EUrrest
EUrrest

December 2014

december 2014

Bundesdruckerei

 

1. Korte samenvatting

Het is overheden niet toegestaan om bij een aanbesteding ondernemers te verplichten een minimumloon te betalen aan werknemers die hun werkzaamheden verrichten in een andere lidstaat in dienst van een onderaannemer. Dit is in strijd met het vrij verkeer van diensten binnen de EU. Dat heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld in de zaak ‘Bundesdruckerei’.

2. Bundesdruckerei GmbH tegen Stadt Dortmund, Hof van Justitie EU, 18 september 2014

Zaak C-549/13

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Vrij verkeer van diensten
Aanbestedingen
Werkgelegenheid en sociaal beleid

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

In mei 2013 heeft de Stadt Dortmund een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven met het oog op de digitalisering van documenten en de conversie van gegevens voor de stedenbouwkundige dienst van deze stad. De bijzondere voorwaarden van de aanbesteding bevatten een modelformulier dat door de inschrijver diende te worden ondertekend. Middels dit formulier diende inschrijver te verklaren dat hij zich ertoe verbond zijn werknemers een minimumuurloon van 8,62 euro te betalen en van zijn onderaannemers te eisen dat zij zich eveneens ertoe verbonden dit minimumloon in acht te nemen. Deze verplichting vloeit voort uit een wettelijke regeling in de Duitse deelstaat Nordrhein-Westfalen om aan werknemers een minimumuurloon te betalen bij de gunning van overheidsopdrachten.

Bundesdruckerei
Een van de gegadigden was Bundesdruckerei. Deze partij heeft de Stadt Dortmund meegedeeld dat, indien de opdracht aan haar zou worden gegund, deze uitsluitend in Polen zou worden uitgevoerd door een onderaannemer die daar was gevestigd. Daarnaast liet zij weten dat deze onderaannemer zich er niet toe zou kunnen verbinden het voorgeschreven minimumloon in acht te nemen. De reden was dat minimumloon niet was vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten of wetgeving van die lidstaat en de betaling van een dergelijk minimumloon ook niet gebruikelijk was, gelet op het levenspeil in die staat.

Prejudiciële vraag
Aangezien Stadt Dortmund niet wilde ingaan op het verzoek van Bundesdruckerei om deze bijzondere voorwaarde te laten vallen, heeft Bundesdruckerei de zaak aanhangig gemaakt bij de Vergabekamer bei der Bezirksregierung Arnsberg. De Vergabekamer heeft daarop een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie gesteld die (samengevat) als volgt luidt:

Staat artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten), in een situatie waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil uitvoeren door uitsluitend gebruik te maken van werknemers in een andere lidstaat dan die waar de aanbestedende dienst is gevestigd, in de weg aan de toepassing van een wettelijke regeling van de lidstaat van de aanbestedende dienst volgens welke deze onderaannemer de betrokken werknemers een in deze regeling vastgesteld minimumloon dient te betalen?

5. Samenvatting uitspraak

Wordt een minimumloon op grond van een nationale wettelijke regeling opgelegd aan de onderaannemers van een inschrijver die in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst zijn gevestigd? En zijn de minimumlonen daar lager? Dan vormt die regeling een een bijkomende economische last  die de levering van hun diensten in de ontvangende lidstaat kan verhinderen of minder aantrekkelijk kan maken. Dit blijkt uit rechtspraak van het Hof. Een maatregel zoals in deze zaak aan de orde is, kan dus een beperking vormen van het vrij verkeer van diensten.

Gerechtvaardigd
De maatregel kan mogelijk gerechtvaardigd zijn door het doel de werknemers te beschermen. Het doel van de Duitse wettelijke regeling is te verzekeren dat werknemers een passend loon ontvangen, om ‘sociale dumping’ te vermijden en tegelijkertijd te voorkomen dat concurrerende ondernemingen die hun werknemers een passend loon betalen zouden worden afgestraft.

Doel
De vraag die het Hof vervolgens beantwoordt is of de maatregel geschikt is om dat doel te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk is. Een nationale maatregel als aan de orde in deze zaak, die alleen geldt voor overheidsopdrachten, is volgens het Hof niet geschikt om dat doel te bereiken indien er geen aanwijzingen zijn dat werknemers op de particuliere markt geen dringende behoefte hebben aan dezelfde loonbescherming als werknemers die overheidsopdrachten uitvoeren.

Sociale dumping
Ook gaat de regeling in dit geval verder dan noodzakelijk om werknemers te beschermen tegen ‘sociale dumping’. Het Hof stelt dat het voorgeschreven minimumloon werknemers in Duitsland van een passend loon verzekert, maar niet in verhouding staat tot de kosten van levensonderhoud in de lidstaat waar de overheidsopdracht zal worden uitgevoerd.

Sociale zekerheidsstelsel
Ook het beroep op de bescherming van het financiële evenwicht van het Duitse sociale zekerheidsstelsel wordt verworpen. De reden is dat de Poolse werknemers uitsluitend onderworpen zijn aan het Poolse stelsel en bij de onderbetaling naar Duitse maatstaven dus geen beroep doen op het Duitse stelsel.

Antwoord prejudiciële vraag
Het Hof antwoordt dan ook op de prejudiciële vraag dat de regeling zoals besproken in strijd is met artikel 56 VWEU ofwel het vrij verkeer van diensten.

6. Decentrale relevantie uitspraak

Dit arrest maakt duidelijk dat het opleggen van een minimumloon in het kader van een aanbesteding niet zomaar mogelijk is. Het lijkt wel mogelijk om een eis te hanteren die een minimumloon verplicht stelt zoals dat geldt in de lidstaat waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Het is alleen niet toegestaan de opgelegde verplichting om een minimumloon te betalen uit te breiden tot de werknemers van een in een andere lidstaat gevestigde onderaannemer wanneer deze werknemers de betrokken opdracht uitsluitend in die lidstaat uitvoeren. Op die manier lijkt op evenredige wijze het met een dergelijk minimumloon beoogde doel (bescherming werknemers) te kunnen worden verzekerd, zonder dat dit ten koste gaat van het concurrentievoordeel dat mogelijk kan worden behaald door inschakeling van werknemers uit een andere lidstaat die tegen lagere minimumlonen werken. Decentrale overheden moeten hier rekening mee houden.

7. Actuele ontwikkelingen

Dit arrest kan geplaatst worden in het rijtje Viking, Laval, Ruffert, Luxemburg: arresten waarin de verhouding tussen aanbesteden/vrij verkeer en arbeidsrecht centraal stonden. In deze arresten ging het steeds om de vraag of de vrijheid van vestiging (voor ondernemingen) dan wel het vrij verkeer van diensten binnen het Europees recht zwaarder weegt dan nationale collectieve afspraken ter bescherming van werknemers. Analyse van de rechtspraak van het Hof van Justitie wijst uit dat het Hof de bescherming van de werknemers steeds als een dwingende reden van algemeen belang beschouwt die afwijking van de vrijheid van vestiging en de vrije dienstverrichting kan rechtvaardigen. De argumenten daarvoor moeten wel steekhoudend zijn en evenredig om het nagestreefde doel te bereiken. Ook in het arrest Bundesdruckerei geeft het Hof aan dat het verplicht stellen van een minimumloon toegestaan kan zijn wanneer het bescherming van werknemers ten doel heeft. De maatregel mag echter niet verder gaan dan strikt noodzakelijk om dat doel te bereiken. Het is daarom niet toegestaan de verplichting om een minimumloon te betalen uit te breiden tot de werknemers van een in een andere lidstaat gevestigde onderaannemer wanneer deze werknemers de betrokken opdracht uitsluitend in die lidstaat uitvoeren.

8. Meer informatie

Jurisprudentie Laval, Ruffert, Luxemburg, website Europa decentraal
Loonbeschermingsmaatregelen niet altijd toegestaan, Nysing, 3 november 2014
Geen export van verplicht minimumloon in EU-dienstenverkeer, ECER, 14 oktober 2014

November 2014

november 2014

Gebruik van aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf en rechtelijke toetsing

 

1. Introductie

Een overheid kan bij een aanbesteding gebruik maken van een zogenaamde ‘aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’. Hierdoor ervaren zij momenteel in de praktijk als aanbestedende dienst vanuit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bezien een bepaalde mate van rechtszekerheid wanneer zij uiteindelijk onderhands een overeenkomst wil sluiten. Door het arrest Ministero dell’Interno tegen Fastweb SpA lijkt deze rechtszekerheid echter, ook voor decentrale overheden, te kunnen worden aangetast.

2. HVJ EU, 11 september 2014, Ministero dell’Interno tegen Fastweb SpA

Zaak C-19/13

3. Beleidsdossiers en thematiek

Aanbestedingen
Rechtsbescherming
Aankondigen en bekendmaken

4. Samenvatting feiten & rechtsvraag

Het Italiaanse ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in 2003 een overeenkomst gesloten met Telecom Italia voor het beheer en de ontwikkeling van telecommunicatiediensten, met een looptijd tot eind december 2011. Vervolgens besluit het ministerie dat een vervolgopdracht ‘om technische redenen’ (zie artikel 31 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18) alleen (en dus onderhands) aan Telecom Italia kan worden gegund. Het ministerie meende dat deze vervolgopdracht vanwege technische redenen slechts door deze ene ondernemer goed kon worden volbracht, en dat het afzien van een openbare aanbestedingsprocedure daarom gerechtvaardigd was. Voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst voor de vervolgopdracht heeft het ministerie een ‘aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’ in het Publicatieblad van de EU geplaatst. In de opschortende termijn van 10 dagen, die in samenhang met deze procedure in acht moest worden genomen, is vervolgens geen bezwaar gemaakt tegen het voornemen van het ministerie om aan Telecom Italia te gunnen. Fastweb SpA, een andere Italiaanse aanbieder van telecommunicatiediensten, heeft na de definitieve gunning aan Telecom Italia beroep ingesteld tot nietigverklaring van het gunningsbesluit en gevraagd om onverbindendverklaring van de overeenkomst tussen het ministerie en Telecom Italia. In eerste aanleg werd het gunningsbesluit door de Italiaanse rechter vernietigd, maar de overeenkomst werd niet onverbindend verklaard. In hoger beroep wordt de vernietiging van het gunningsbesluit bevestigd, maar twijfelt de Italiaanse rechter of de overeenkomst ook onverbindend verklaard kon en moest worden.

Prejudiciële vragen
De Italiaanse rechter stelde de daarom volgende vragen aan het Europees Hof:

1) Dient artikel 2 quinquies, lid 4, van Rechtsbeschermingsrichtlijn [89/665] aldus te worden uitgelegd dat in een situatie waarin een aanbestedende dienst, alvorens de opdracht onderhands te gunnen aan een bepaalde ondernemer die is geselecteerd zonder dat eerst een aankondiging van de opdracht is bekendgemaakt, een aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft gepubliceerd en ten minste tien kalenderdagen heeft gewacht vooraleer de overeenkomst te sluiten, het de nationale rechter automatisch – altijd en hoe dan ook – verboden is die overeenkomst onverbindend te verklaren, ook al stelt hij vast dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden?

2) Is artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn [89/665] in overeenstemming met de beginselen van gelijkheid van partijen, van non-discriminatie en van bescherming van de mededinging en waarborgt het het in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie[…] neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, wanneer het aldus wordt uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de overeenkomst onverbindend wordt verklaard naar nationaal recht (artikel 122 van het wetboek bestuursprocesrecht), ook al heeft de rechter vastgesteld dat de voorschriften die onder bepaalde voorwaarden gunning van de opdracht zonder aanbestedingsprocedure toestaan, zijn geschonden?

5. Toepasselijk Unierecht

Het gaat in deze zaak om Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66, over beroepsprocedures bij het plaatsen van overheidsopdrachten. In deze zaak draait het om een bepaling uit deze Rechtsbeschermingsrichtlijn (hierna: de richtlijn). Deze Rechtsbeschermingsrichtlijn is inmiddels ook geïmplementeerd in de Aanbestedingswet, en wordt daarmee dus ook door decentrale overheden toegepast.

Het gaat met name om de gevolgen voor de gesloten overeenkomst na het volgen van deze vrijwillige aankondigingsprocedure, en of en hoe de rechter die moet en kan toetsen op vernietigbaarheid en onverbindendheid. De Italiaanse rechter die de prejudiciële vragen aan het Hof stelt vraagt zich dus met name af hoe de verhouding tussen de in artikel 2 quinquies, lid 1 van de richtlijn bedoelde onverbindendverklaring en de uitzonderingen bedoeld in lid 4 moet worden gezien.

6. Samenvatting uitspraak

Het Hof beantwoordt de eerste en tweede vraag als volgt:
1) Rechtsoverweging 54: Op de eerste vraag dient te worden geantwoord dat artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling uitsluit dat een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is gegund hoewel dat niet was toegestaan op grond van richtlijn 2004/18, onverbindend wordt verklaard wanneer aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

2) Rechtsoverweging 66: Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat bij het onderzoek ervan niet is gebleken van feiten of omstandigheden die afbreuk kunnen doen aan de geldigheid van artikel 2 quinquies, lid 4, van richtlijn 89/665.

Toelichting ten aanzien van rechtszekerheid
Het Hof bevestigt dus dat de uitzonderingsvoorwaarden, genoemd in artikel 2 quinquies, lid 4 van de richtlijn, zijn bedoeld om rechtszekerheid te scheppen voor de aanbestedende dienst en de contractpartij. Alleen indien aan alle drie de voorwaarden uit lid 4 is voldaan, is lid 1 van artikel 2 quinquies, dat bepaalt dat een onafhankelijke instantie de overeenkomst onverbindend verklaart wanneer een aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht in het Publicatieblad (zonder dat dit is toegestaan volgens richtlijn 2004/18) niet van toepassing. De drie voorwaarden die lid 4 noemt voor niet toepasselijkheid van lid 1 betreffen het geval indien:

– de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn [2004/18] is toegestaan,
– de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en
– de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste tien kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging.

Rechtsbescherming
Het Hof bevestigt vervolgens dat artikel 2 quinquies, lid 4 van de richtlijn niet in strijd is met het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op effectieve rechterlijke bescherming. Volgens vaste rechtspraak biedt het stellen van redelijke beroepstermijnen voldoende rechtszekerheid voor zowel de particulier als de aanbestedende dienst. De genoemde uitzonderingsvoorwaarden uit de richtlijn beschermen inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst, en deze bescherming is alleen doeltreffend indien de inschrijver de mogelijkheid heeft zich tegenover de aanbestedende dienst op die voorschriften te beroepen.

Rechterlijke toets op zorgvuldig handelen aanbestedende dienst
Volgens sommige experts wordt de bestaande rechtszekerheid met deze uitspraak wel getroffen doordat het Hof aan de nationale rechter opdraagt te beoordelen of de aanbestedende dienst tijdens de gunningsprocedure zorgvuldig heeft gehandeld. Het gevolg van deze uitspraak zou kunnen zijn dat de rechter kennelijk vanaf nu kan gaan beoordelen of een aanbestedende dienst wel van mening kan zijn dat er sprake is van een gerechtvaardigde uitzondering op de aanbestedingsprocedures, en daarmee of dus is voldaan aan de drie uitzonderingsvoorwaarden van artikel 2 quinquies, lid 4 van de richtlijn.

In de praktijk zou dit kunnen gaan betekenen dat, ook als een aanbestedende dienst weloverwogen van mening is dat een onderhandse gunning in het specifieke geval was toegestaan en daarmee dus welbewust heeft afgewogen niet van mening te zijn de aanbestedingsregels te schenden (bijvoorbeeld omdat een uitzonderingsgrond voor onderhandse gunning als bijvoorbeeld bedoeld in artikel 31 van richtlijn 2004/18 van toepassing is), de nationale rechter vervolgens bij rechterlijke toetsing tot een ander oordeel zou kunnen komen. Het risico voor vernietiging en onverbindendverklaring van een overeenkomst is hiermee voor de aanbestedende dienst min of meer aan de rechtelijke toetsing overgeleverd, en dus moeilijk vooraf in te schatten. Het gebruik van de procedure van vrijwillige transparantie vooraf om redenen van rechtszekerheid lijkt hierdoor minder aantrekkelijk te worden.

7. Decentrale relevantie

Deze uitspraak is van belang wanneer decentrale overheden gebruik maken van de procedure van vrijwillige transparantie vooraf bij aanbestedingen. Wanneer er door een belanghebbende marktpartij een beroepsprocedure wordt aangespannen, zal de nationale rechter moeten toetsen of de aanbestedende dienst gerechtvaardigd van mening kon zijn dat er een uitzondering op de reguliere verplichting tot het voeren van een openbare aanbestedingsprocedure mogelijk was. Hoe de nationale rechter in de praktijk met deze toets omgaat is casuïstisch en moet per geval worden bezien en afgewacht.

Aanbestedingswet: andere opschortende termijn
Voor de Nederlandse situatie is nog van belang dat in artikel 4.16 van de Aanbestedingswet overigens is bepaald dat de opschortende termijn – ook bij het gebruik van een ‘Aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf’ – twintig kalenderdagen bedraagt, in tegenstelling tot de 10 dagen genoemd in de Rechtsbeschermingsrichtlijn. In Nederland is bij de implementatie van de richtlijn dus gekozen voor een langere opschortingstermijn dan die in de Rechtsbeschermingsrichtlijn genoemd. Deze langere termijn doet verder niets af aan de mogelijke gevolgen van deze uitspraak.

8. Meer informatie

Nieuwe Hofzaken, fiche van ECER Ministerie van Buitenlandse Zaken
Richtlijn 89/665/EEG
Rechtsbeschermingsrichtlijn, Europa decentraal
Aankondigingen en bekendmakingen, Europa decentraal
Veelgestelde vragen rechtsbescherming bij aanbesteden, Europa decentraal (par. 5.2)

Reacties en disclaimer:
Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

Oktober 2014

oktober 2014

1. Introductie

Ook bij een garantie van een overheidsbedrijf aan een onderneming kan sprake zijn van ongeoorloofde staatssteun. Deze garantie kan namelijk aan de verantwoordelijke (decentrale) overheid toegerekend worden. Dit heeft het Europese Hof recentelijk bepaald in de zaak Commerz tegen Havenbedrijf Rotterdam. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of een garantie van een overheidsbedrijf toe is te rekenen is aan de (decentrale) overheid.

2. HVJ EU, 17 september 2014. Commerz Nederland NV tegen Havenbedrijf Rotterdam NV

Zaak C-242/13

3. Beleidsdossiers en thematiek

Staatssteun
Garanties

4. Samenvatting feiten & rechtspraak

Krediet en garanties

In 2003 had Commerz NV, een bank, een kredietfaciliteit van 25 miljoen EUR aan de onderneming RDM Vehicles BV beschikbaar gesteld. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam stond garant voor de nakoming van de verplichtingen van de afgesproken kredieten die RDM aan Commerz verschuldigd was. In 2004 is het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam omgevormd tot het Havenbedrijf Rotterdam. De directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf heeft opnieuw garantie verleend voor het verleende krediet aan RDM. Ook heeft Commerz afstand gedaan van haar rechten onder de door het Gemeentelijk havenbedrijf Rotterdam verleende garanties.

Havenbedrijf Rotterdam

Ten tijde van de garantstelling was de gemeente Rotterdam enige aandeelhouder van het Havenbedrijf Rotterdam. Volgens de statuten zou de Raad van Commissarissen om toestemming gevraagd moeten worden wanneer het Havenbedrijf Rotterdam een garantie zou willen verlenen. Echter, de directeur van het Havenbedrijf heeft volgens de feiten in de zaak de statuten niet gevolgd en besloten de Raad van Commissarissen niet te betrekken bij het verlenen van de garantie: hij heeft het bewust geheim gehouden.

gemeente Rotterdam

De gemeente Rotterdam benoemde de Raad van Commissarissen en het bestuur. Daarnaast heeft de Gemeente tijdens de behandeling van de nationale zaak laten weten tegen het verlenen van de garanties te zijn, wanneer zij kennis van deze maatregel genomen hadden.

Beroep

In 2004 heeft Commerz de kredieten met RDM opgezegd en aflossing van de openstaande betalingen verlangd. Doordat het Havenbedrijf Rotterdam garant stond en RDM niet betaalde, heeft Commerz het Havenbedrijf verzocht om de openstaande bedragen te voldoen. Het Havenbedrijf Rotterdam weigerde dit echter. Commerz is vervolgens in beroep gegaan en vorderde dat het Havenbedrijf Rotterdam het openstaande bedrag zou betalen, aangezien het bedrijf garant stond.

Een garantieverlening van een openbaar bedrijf kan aan (decentrale) overheden toegerekend worden. Doordat er dan sprake is van gebruik van steunmaatregelen, kan de garantieverlening onder het verbod op staatssteun, artikel 107(1) VWEU vallen. Het Hof heeft in het arrest Frankrijk/Commissie (C-482/99) criteria over de toerekenbaarheid van steunmaatregelen aan de staat ontwikkeld. Conform deze zaak vraagt de Hoge Raad zich af of de betwistbare garanties van het Havenbedrijf Rotterdam toerekenbaar zijn aan de Gemeente Rotterdam dan wel de Nederlandse Staat.

Prejudiciële vraag

De Hoge Raad stelt aan het Europese Hof een vraag betreffende de uitlegging van artikel 107 VWEU en de toerekenbaarheid van garanties verleend door een overheidsbedrijf aan een overheidsinstantie. De Hoge Raad vraagt zich af hoe relevant het voor het beantwoorden van deze vragen is dat de bestuurder onwettig heeft gehandeld. Is het belangrijk voor het toerekenen van deze garanties dat de bestuurder het verlenen van garanties bewust geheim heeft gehouden en de statuten van het bedrijf heeft genegeerd? Tot slot vraagt de Hoge Raad zich af of het relevant is voor het onderzoek naar de toerekenbaarheid dat de overheidsinstantie zich tegen het verlenen van de garanties zou hebben verzet, indien zij daarvan in kennis was gesteld. Betekent dit dat de garantie niet meer toerekenbaar is aan de gemeente Rotterdam?

5. Samenvatting uitspraak

Staatssteun

Artikel 107 VWEU legt een verbod op staatssteun; het verlenen van garanties door de overheid kan onder dit verbod vallen. Het Havenbedrijf was in die tijd volledig eigendom van de gemeente Rotterdam en daarmee een overheidsbedrijf. Garanties die een overheidsbedrijf verleent, kunnen aan de overheidsinstantie die dit bedrijf controleert toegerekend worden. Als de steun inderdaad toerekenbaar is aan die overheidsinstantie, worden de garanties met staatsmiddelen bekostigd. De maatregel voldoet dan aan het derde staatssteuncriterium.

Verder oordeelde het Europese Hof in deze zaak dat het verlenen van garanties onder het staatssteunverbod kan vallen, omdat de betreffende garantie een relatief groot risico met zich meebracht voor het Havenbedrijf. Dit kan nadelig zijn voor het havenbedrijf, en het RDM een niet-marktconform voordeel verschaffen.

De vraag is echter of het verlenen van deze garanties door het Havenbedrijf aan de gemeente Rotterdam kan worden toegerekend, door het enkele feit dat het Havenbedrijf Rotterdam een overheidsbedrijf is? Of speelt het feit dat de gemeente mogelijk niet op de hoogte was van de garantiestelling ook een rol bij het beantwoorden van deze vraag?

Criteria toerekenbaarheid

In het arrest Frankrijk/Commissie heeft het Europese Hof bepaald dat de toerekenbaarheid van een steunmaatregel aan decentrale overheden afgeleid kan worden uit een aantal, met elkaar samenhangende aanwijzingen. Voorbeelden van deze aanwijzingen zijn de relatie tussen het overheidsbedrijf en de decentrale overheid en de mate van toezicht van de overheidsinstantie. Er moet onderzocht worden of de overheid is betrokken bij de vaststelling van de maatregel of dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid hier niet bij betrokken is.

Verwijzing nationale rechter

Volgens het Europese Hof is het aan de nationale verwijzende rechter om na te gaan of de gemeente Rotterdam bij de verlening van de garanties betrokken is geweest. Het Hof beaamt dat er een band tussen het Havenbedrijf en de gemeente Rotterdam was, wat in principe aantoont dat het onwaarschijnlijk is dat de gemeente Rotterdam niet bij het verlenen van de garanties betrokken was.

Betrokkenheid gemeente Rotterdam

Het Hof stelt dat de betrokkenheid van de gemeente Rotterdam niet kan worden uitgesloten door het enkele feit dat de directeur van het havenbedrijf onwettig heeft gehandeld. Echter, doordat de gemeente Rotterdam stelt dat zij zich tegen het verlenen van de garantie zou hebben verzet indien zij kennis van de verlening van de garanties had vernomen, kan de vraag over de betrokkenheid niet direct beantwoord worden. Volgens het Europese Hof is het aan de verwijzende rechter om te oordelen of de gemeente Rotterdam betrokken was bij het verlenen van de garanties. Pas dan kan de verwijzende rechter oordelen over een dergelijke toerekenbaarheid.

6. Decentrale relevantie uitspraak

Staatssteunregels toepassen

Decentrale overheden kunnen een onderneming steunen door middel van een garantie. Zij mogen dan garant staan voor de lening die de onderneming afsluit. Hierdoor kan een onderneming vaak een hogere lening afsluiten. Maar, bij het aanbieden van deze garanties moeten decentrale overheden wel rekening houden met de staatssteunregels. Overheidsbedrijven kunnen ook garanties verlenen. Overheidsbedrijven dienen dus ook de staatssteunregels toe te passen.

Toerekenbaarheid en nationale rechter

Decentrale overheden met overheidsbedrijven die garanties verlenen moeten oppassen: de garanties die dit overheidsbedrijf sluit, kunnen toegerekend worden aan deze decentrale overheid. Het arrest noemt verschillende criteria hiervoor. De nationale rechter moet in geval van een juridische procedure uitzoeken of de decentrale overheid betrokken is geweest bij het vaststellen van de garantie.

7. Actuele ontwikkelingen

Deze zaak houdt nauw verband met de Residex-zaak (C-275/10). In de Residex-zaak heeft het Havenbedrijf Rotterdam ook kredietgaranties verleend. In beide zaken is het de vraag of de garanties verboden staatssteun vormen. De vraag die in de Residex-zaak aan het Europese Hof gesteld is heeft betrekking op artikel 108(3) VWEU: of de kredietgarantie, die een onrechtmatige steunmaatregel vormt, op deze grond nietig verklaard moet worden.

8. Meer informatie

Bericht Residex en Commerz, Hoge Raad der Nederlanden
Artikel: ‘Garanties en Staatssteun: de Hoge Raad stelt vragen aan het Hof van Justitie, Dirkzwager
Mogen wij vragen om garantie van indienen van offertes?, praktijkvraag Europa decentraal
EUrrest Residex, Europa decentraal

September 2014

september 2014

1. Introductie

Een onderdeel van een overheidsdienst mag zonder aanbesteding geen opdracht gunnen aan een ander onderdeel van deze dienst waarover het geen toezicht oefent. Dit volgt uit een recente Duitse zaak bij het Hof over de gunning van een zogenoemde in house opdracht. Hiervan is sprake wanneer decentrale overheden binnen hun eigen organisatie opdrachten aanbesteden. Alleen als de overheidsdienst over beide onderdelen volledig toezicht uitoefent, zou sprake kunnen zijn van een in-houseopdracht.

2. HvJ EU, 8 mei 2014. Technische Universiteit Hamburg tegen Datenlotsen Informationssysteme

Zaak C-15/13

3. Beleidsdossier en thematiek

Aanbesteden
Inbesteden

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

Datenlotsen Informattionssysteme en HIS zijn twee software bedrijven die IT systemen leveren. De Technische Universiteit Hamburg (hierna: TU) heeft, na vergelijking van de IT systemen van Datenlotsen en HIS, een opdracht voor de aankoop van een IT systeem gegund aan software bedrijf HIS. De opdracht had een waarde van € 840.000. De gunning aan HIS vond rechtstreeks plaats zonder aanbestedingsprocedure.

Relatie Universiteit en HIS
HIS is een privaatrechtelijke vennootschap. De Duitse deelstaten, waaronder de stad Hamburg, bezitten tweederde van het kapitaal van HIS. Zowel HIS als de TU staan onder toezicht van de stad Hamburg en voeren het grootste deel van hun activiteiten uit in opdracht van dat publieke lichaam. Verder wordt het grootse deel van de leden van de raad van toezicht van HIS benoemd door de deelstaten en bestaat het raadgevend comité voor het grootste deel uit leden van de conferentie van ministers van de deelstaten.

Volgens de TU is rechtstreekse gunning aan HIS gerechtvaardigd omdat beide onder toezicht staan van de stad Hamburg. De TU stelt dan ook dat er sprake is van in-house gunning.

Datenlotsen Informationsysteme, een concurrent van HIS, komt tegen deze rechtstreekse gunning in beroep.

Prejudiciële vraag
In deze zaak staat centraal of een overeenkomst tot levering van een product tussen een Universiteit, waarop wat haar aankopen betreft toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming die voor een deel ook in het bezit is van die deelstaat, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is.

5) Toepasselijkheid Unierecht

In-housegunning is momenteel niet geregeld in richtlijn 2004/18. Deze uitzondering wordt voornamelijk via jurisprudentie geregeld. De voorwaarden voor in-housegunning zijn vastgesteld
en ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof. Het Hof heeft geoordeeld dat het beroep op de mededinging door een procedure overeenkomstig richtlijn 2004/18 te beginnen niet verplicht is
wanneer de aanbestedende dienst op een persoon die daar rechtens van onderscheiden is toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn
werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen.

6) Samenvatting uitspraak

In-house opdrachten
In-housegunningen vormen een erkende uitzondering op de aanbestedingsregels, zodat een overheidsorgaan zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen middelen, zonder beroep te hoeven doen op externe lichamen. Onder deze uitzondering kan ook de situatie vallen waarin de medecontractant juridisch van de aanbestedende dienst te onderscheiden is, zolang deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen. In zulke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt.

Geen toezicht
Deze uitzondering is op de overeenkomst tussen de TU en HIS niet van toepassing. Het Hof stelt namelijk vast dat er geen toezicht verhouding bestaat tussen de universiteit en HIS. De TU neemt immers niet deel in het kapitaal van HIS en heeft geen wettelijke vertegenwoordiger in de bestuursorganen ervan.

Ook merkt het Hof op dat de stad Hamburg op de universiteit geen ‘toezicht zoals op de eigen diensten’ kan uitoefenen. Het door de stad Hamburg uitgeoefende toezicht op de TU heeft namelijk alleen betrekking op een deel van de werkzaamheden van de universiteit. Het gaat alleen om aankopen. In een dergelijke situatie kan niet erkend worden dat sprake is van een ’toezicht zoals op de eigen diensten’.

Geen in-house gunning
In deze omstandigheden hoeft volgens het Hof niet onderzocht te worden of de uitzondering inzake ‘inhouse-gunningen’ kan gelden voor zogeheten ‘horizontale in-houseopdrachten’. Dit betreft de situatie waarin dezelfde aanbestedende dienst of diensten een ’toezicht zoals op de eigen diensten’ uitoefent of uitoefenen op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de ene een opdracht gunt aan de ander.

Algemeen belang
Ten slotte concludeert het Hof dat de tussen de TU en HIS tot stand gebrachte samenwerking niet uitgezonderd is van de aanbestedingsprocedures uit richtlijn 2004/18, omdat deze er niet toe strekt om een gezamenlijke taak van algemeen belang in de zin van de rechtspraak uit te voeren.

7) Decentrale relevantie

Decentrale overheden kunnen binnen publiek-publieke samenwerkingsstructuren of binnen hun eigen organisatie opdrachten aanbesteden. Er kan dan sprake zijn van inbesteden (in-house opdrachtverlening). Inbesteden vormt een uitzondering op de aanbestedingsprocedures van richtlijn 2004/18.
In dit arrest licht het Hof de voorwaarden, waaraan voldaan moet worden wil er sprake zijn van in-house gunning, verder toe.

Actuele ontwikkelingen
In de nieuwe aanbestedingsrichtlijn voor klassieke overheidsopdrachten (richtlijn 2014/24) zijn bepalingen opgenomen over inhouse gunning. Het gaat om artikel 12 en overwegingen 21 t/m 34 van de richtlijn. Deze bepalingen zijn codificatie van jurisprudentie van het Hof en leggen de voorwaarden voor inhouse gunning vast.
De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen zijn in april 2014 gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU en moeten per medio april 2016 in Nederland geïmplementeerd zijn.

8) Meer informatie

Zaak C-15/13
Inbesteden, Europa decentraal
Publicatie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, Europa Decentraal

Reacties en disclaimer:
Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

Juli 2014

juli 2014

Digitaliseren boek en beschikbaar stellen via openbare leeszuil bibliotheek toegestaan.

1. Korte samenvatting

Openbare bibliotheken mogen in sommige gevallen boeken zonder toestemming van de uitgever digitaliseren en beschikbaar stellen op een voor iedereen toegankelijke ‘terminal’ of ‘leeszuil’. Dit is de mening van de advocaat-generaal (AG) in een zaak tussen een Duitse uitgever en een universiteit op grond
van Richtlijn 2001/29/EC over auteursrecht. Naar aanleiding van het niet bindende advies van de AG doet het EU Hof binnenkort een definitieve uitspraak. Deze zaak is relevant voor decentrale overheden met bibliotheken, opleidingscentra, musea en archieven in hun beheer.

2. Opinie AG Jääskinen inzake Technische Universität Darmstadt, 5 juni 2014

Zaak C-117/13

3. Beleidsdossier

Informatiemaatschappij
Cultuur

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

Richtlijn 2001/29/EG over auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij
De zaak draait om een bepaling in EU Richtlijn 2001/29/EG. Deze richtlijn regelt de bescherming van het auteursrecht en naburige rechten, in het bijzonder op het terrein informatiemaatschappij.

Zo regelt artikel 2 het recht van auteurs, producenten, kunstenaars en omroepen om de reproductie van hun werk door derden toe te staan of te verbieden. Artikel 3 regelt bepaalt dit voor het recht om de mededeling aan het publiek van werken, en artikel 4 voor het distributierecht.

Het dispuut tussen de Duitse uitgeverij Eugen Ulmer KG en de Technische Universität Darmstadt gaat om artikel 5, waarin de uitzonderingen op deze rechten zijn bepaald. Daarin staat dat lidstaten beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten kunnen stellen.

De rechten gelden onder andere niet voor werken, die niet zijn gebonden aan licentievoorwaarden of niet te koop worden aangeboden. Ze zijn ook niet van toepassing op werken, die deel uitmaken van verzamelingen van bijvoorbeeld bibliotheken, als deze in speciale ‘terminals’ voor onderzoek of privéstudie beschikbaar worden gesteld aan gebruikers (artikel 5, lid 3, onder n).

De rechten mogen alleen in bijzondere gevallen worden beperkt, als er geen afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van werken. Ook mogen de wettige belangen van de rechthebbende auteur niet onredelijk worden geschaad (artikel 5, lid 5).

Partijen
De Duitse uitgeverij Eugen Ulmer KG heeft een zaak aangespannen bij het Bundesgerichtshof tegen Technische Universität Darmstadt. De AG beschouwt de zaak als een testcase, die relevant is voor bibliotheken, auteurs en (wetenschappelijke) uitgeverijen in heel Europa.

De technische universiteit wordt namelijk ondersteund door nationale en Europese overkoepelende organisaties; de Duitse Organisatie van Bibliotheken en de European Bureau of Library, Information and Documentation Associations, EBLIDA. Dat geldt ook voor de uitgever, die wordt gesteund door de Duitse Organisatie voor Uitgeverijen en Boekhandels.

Feiten en problematiek
De Technische Universität Darmstadt heeft een openbaar toegankelijke bibliotheek. In het pand is een plek ingericht, waar gebruikers van de bibliotheek boeken uit de collectie digitaal kunnen inzien, een ‘leeszuil’. Het studieboek van uitgever Eugen Ulmer KG, getiteld Einführung in die neuere Geschichte door Winfried Schulze, was een van de boeken die de bibliotheek had gedigitaliseerd en via de leeszuil toegankelijk had gemaakt.

Op de leeszuil kunnen tegelijkertijd meerdere exemplaren van het boek worden ingezien, maar nooit meer dan in de bibliotheek fysiek aanwezig zijn. De gebruikers van de leeszuil kunnen een boek geheel of gedeeltelijk afdrukken op papier of op een USB-stick zetten, en op die manier uit de bibliotheek meenemen.

De uitgever wil niet dat het boek op deze manier beschikbaar wordt gesteld aan gebruikers. Daarom heeft de uitgever op 29 januari 2009 aan de universiteit aangeboden om het studieboek als e-book te verwerven en op die manier digitaal beschikbaar te stellen. Op dit aanbod is de universiteit niet ingegaan.

De partijen zijn het niet eens over de vraag of het aanbod van de uitgever al op tafel lag ten tijde van de digitalisering van het studieboek. Volgens de rechtbank in Frankfurt am Main, waar de uitgever een zaak had aangespannen tegen de universiteit, moeten de partijen volgens Duits recht een overeenkomst over het gebruik van het boek hebben gesloten, voordat het gedigitaliseerd mag worden. De rechtbank besloot daarom om de toegang via de leeszuil te verbieden, alsook het uitprinten en overzetten op een USB-stick.

De universiteit ging tegen deze uitspraak in beroep bij het Duitse federale Hof. Deze rechter legde op 14 maart 2013 drie prejudiciële vragen aan het Europees Hof voor over de interpretatie van de Europese regelgeving over auteursrecht, Richtlijn 2001/29/EC.

Prejudiciële vragen
De rechter stelde de volgende vragen aan het Europees Hof:

1) Valt het gebruik van een werk onder de voorwaarden over aankoop of licenties in de zin van artikel 5(3)(n) van Richtlijn 2001/29/EG als de rechthebbende uitgeverij heeft aangeboden om onder passende voorwaarden een overeenkomst af te sluiten voor het gebruik van het werk?

2) Mogen lidstaten volgens artikel 5(3)(n) van Richtlijn 2001/29/EG organisaties het recht geven om werken in hun collectie te digitaliseren, als dat nodig is om deze werken toegankelijk te maken via leeszuilen?

3) Mogen gebruikers volgens artikel 5(3)(n) van Richtlijn 2001/29/EG in staat worden gesteld om werken die toegankelijk zijn gemaakt via een leeszuil uit te printen of op te slaan op een USB-stick?

5. Samenvatting uitspraak

Vrij om te kiezen tussen licentieovereenkomst en uitzondering
Volgens de AG hoeft een bibliotheek niet in te gaan op het aanbod van een rechthebbende om een licentieovereenkomst af te sluiten voor het gebruik van een werk. De bibliotheek mag ervoor kiezen om gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid in artikel 5, lid 3, onder n. De uitzonderingsmogelijkheid geldt niet meer, als er al een contract is afgesloten.

Digitalisering en beschikbaar stellen via ‘terminal’ toegestaan…
De richtlijn staat bibliotheken toe om boeken uit de collectie te digitaliseren, als die boeken via een ‘terminal’ beschikbaar worden gesteld aan het publiek. Digitalisering zou nodig kunnen zijn om het originele exemplaar te beschermen, bijvoorbeeld omdat het oud of zeldzaam is. Ook kan door digitalisering worden voorkomen dat een boek beschadigt, omdat bijvoorbeeld studenten er veel kopieën van maken. De AG merkt hier wel bij op dat de richtlijn niet toestaat om een hele collectie te digitaliseren.

…maar uitzondering dekt niet het maken van papieren of digitale kopie
De specifieke uitzondering in artikel 5, lid 3, onder n) is volgens de AG echter niet van toepassing op het maken van een papieren kopie of het opslaan van een digitale versie van een boek op een USB-stick.

Volgens de AG gaat deze uitzondering namelijk vooral om het recht op mededeling van het werk aan het publiek (uit artikel 3). De derde prejudiciële vraag gaat echter niet over het communiceren over het boek door de bibliotheek, maar over de vraag of een gebruiker een digitale kopie mag opslaan op een USB-stick. Dat laatste is niet in artikel 5, lid 2, onder n) geregeld.

Andere uitzondering voor papieren kopie
De uitzondering regelt ook niet het printen van een papieren kopie. Maar volgens de AG valt dit mogelijk onder een andere uitzondering in de richtlijn, bijvoorbeeld die voor het maken van kopieën voor privégebruik. In het licht van die uitzondering, ziet de AG geen verschil tussen het maken van kopieën van een fysiek exemplaar en een digitale versie van een boek. Anders dan het geval is met het opslaan op een USB-stick, is er met het maken van een papieren kopie bovendien geen risico op het onrechtmatig verspreiden van een boek op grote schaal.

6. Decentrale relevantie

De opinie is relevant voor (decentrale) overheden met bibliotheken, opleidingscentra, musea en archieven in hun beheer. Dergelijke instellingen stellen de werken in hun bezit meer en meer digitaal beschikbaar aan het publiek.

Hierbij is het van belang om hier de Europese regelgeving en jurisprudentie op het gebied van auteursrecht en informatiemaatschappij in acht te houden. Richtlijn 2001/29/EG is geïmplementeerd in nationale regelgeving. Bij herziening van deze richtlijn, moet de nationale regelgeving ook worden aangepast. Dit heeft gevolgen op decentraal niveau.

De opinie van de AG en straks de uitspraak van het EU Hof, verduidelijken de betekenis van de richtlijn over auteursrecht en naburige rechten. De opinie zet uiteen hoe ver bibliotheken en vergelijkbare instellingen kunnen gaan met het beschikbaar stellen van digitale versies van boeken uit hun collectie.

7. Meer informatie

Advies van AG Jääskinen in zaak C-117/13 (5 juni 2014)
Persbericht over het advies
EU Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij

Reacties en disclaimer:
Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

 

Juni 2014

juni 2014

1. Korte samenvatting

Een nationale winkelsluitingswet valt buiten het toepassingsgebied van Europees recht. Met andere woorden: daar mag Europa zich niet mee bemoeien. Dit volgt uit een recent oordeel van het Hof over de Belgische openingsurenwet. In Nederland heeft de Raad van State zich verschillende keren uitgesproken over de Nederlandse winkeltijdenwet en de vraag of die in strijd was met Europees recht.

2. Pelckmans Turnhout, Hof van Justitie EU, 8 mei 2014

Zaak C-483/12

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Vrij verkeer van goederen
Vrij verkeer van diensten
EU-handvest van de Grondrechten

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

Deze zaak gaat over de Belgische openingsurenwet. Op grond van deze wet moeten winkels in België een dag in de week gesloten zijn, behoudens een aantal uitzonderingen. Zo vallen winkels op bepaalde locaties, zoals treinstations, luchthavens, en tankstations, niet onder de regeling. Ook zijn verkopers van bepaalde producten, zoals kranten, tabak, consumptie-ijs, brandstof en telefoonkaarten, uitgezonderd. Daarnaast is de regeling ook niet van toepassing in de badplaatsen en gemeenten of delen van de gemeenten die als toeristische centra worden erkend.

Pelckmans
Verschillende tuincentra in België openen zeven dagen per week voor het publiek. Het bedrijf Pelckmans Turnhout NV was van mening dat dit in strijd is met de openingsurenwet en heeft de rechtbank van koophandel in Antwerpen verzocht om de staking van deze praktijk te bevelen en deze verwerende partijen te gelasten een rustdag per week in acht te nemen.

Strijdig met Unierecht?
De verwerende partijen stelden daarop dat deze bepaling in de openingsurenwet strijdig zou zijn met het Unierecht, met name met richtlijn 2005/29/29 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en met de artikelen 10 en 11 van de Belgische grondwet.

Prejudiciële vragen
Daarop heeft de rechtbank van koophandel twee prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie, inzake de uitleg van
– de richtlijn oneerlijke handelspraktijken respectievelijk de artikelen 34 VWEU (verbod kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking), artikel 35 VWEU (verbod kwantitatieve uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking), artikel 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en
– artikel 56 VWEU (vrij verkeer van diensten).

Reactie Hof
Het Hof heeft op de eerste prejudiciële vraag en op het eerste deel van de tweede prejudiciële vraag geantwoord dat de: ‘richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd dat zij niet van toepassing is op een nationale wettelijke regeling, zoals die aan de orde is in het hoofdgeding, die niet de bescherming van de consument beoogt’. Het Hof heeft het tweede deel van de tweede vraag niet-ontvankelijk geacht, op grond dat de rechtbank niet voldoende had uitgelegd waarom zij de verlangde uitlegging van de bepalingen van het VWEU noodzakelijk achtte voor de oplossing van het hoofdgeding en geen uitleg had gegeven over het verband dat volgens haar bestond tussen die bepalingen en de op dat geding toepasselijke nationale wetgeving.

Prejudiciële beslissing
Het Grondwettelijk Hof waaraan de prejudiciële vraag inzake de grondwettelijkheid was voorgelegd, heeft van zijn kant de zaak geschorst en het Europees Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
‘Moeten het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel, neergelegd in de artikelen 20 (regelt de gelijkheid voor de wet) en 21 (non-discriminatie) van het Handvest van de grondrechten, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 15 (vrijheid van beroep en recht om te werken) en 16 (vrijheid van ondernemerschap) ervan en van de artikelen 34 VWEU tot en met 36 VWEU, alsook 56 VWEU en 57 VWEU, aldus worden uitgelegd dat deze zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling als de openingsurenwet, die –behoudens enkele uitzonderingen- handelaren verbiedt om hun winkel zeven dagen per week te openen door aan hen een wekelijkse sluitingsdag op te leggen?’.

5. Samenvatting uitspraak

Het EU-Hof verklaart zich onbevoegd, omdat een winkelsluitingsregeling niet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt. Het Handvest is derhalve ook niet van toepassing.

Redenering Hof
De redenering van het Hof is als volgt: Artikel 51 lid van het Handvest omschrijft het toepassingsgebied van het Handvest wat het optreden van de lidstaten betreft. De lidstaten zijn alleen aan het Handvest gebonden wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Het Hof verwijst naar het eerdere arrest in de zaak Åkerberg en stelt dat dit het geval is wanneer een nationale regeling binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. Wanneer een juridische situatie niet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, is het Hof niet bevoegd daarover uitspraak te doen. Dit correspondeert ook met artikel 6, lid 1, van het EU-Verdrag en artikel 51, lid 2, van het Handvest, op grond waarvan de bepalingen van het Handvest de bevoegdheden van de Unie niet kunnen uitbreiden of wijzigen.

Toepassingsgebied Unierecht
De verwijzingsbeslissing bevat geen enkel concreet element waaruit blijkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde juridische situatie binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt. In de verwijzingsbeslissing noch in de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt immers aangetoond dat die procedure aanknopingspunten heeft met een van de situaties beoogd door de Verdragsbepalingen waaraan de verwijzende rechter refereert.

Vrij verkeer van goederen
De bepalingen omtrent het vrije verkeer van goederen zijn niet van toepassing, omdat de nationale winkelsluitingsregeling geldt voor alle betrokken marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien en niet discrimineert tussen nationale producten en producten uit andere lidstaten.

Vrij verkeer van diensten
De bepalingen omtrent het vrij verkeer van diensten zijn niet van toepassing, omdat de regeling geldt voor alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, zij niet tot doel heeft de voorwaarden voor de uitvoering van de dienstverrichting te regelen, en de mogelijke beperkingen op het vrij verkeer van diensten te onzeker en indirect zijn om te spreken van een belemmering.

EU-Hof niet bevoegd Omdat er geen aanknopingspunten zijn in het Unierecht is het EU-Hof niet bevoegd om de door de nationale rechter vermelde bepalingen van het Handvest uit te leggen.

6. Decentrale relevantie uitspraak

In Nederland heeft de Raad van State zich meerdere keren uitgesproken over een regeling in de Nederlandse winkeltijdenwet die inmiddels is aangepast. Het ging hierbij om de regeling dat winkels slechts meer dan twaalf zondagen per jaar open mogen zijn wanneer de gemeente toeristische aantrekkingskracht heeft. Verschillende gemeenten waren het hiermee niet eens. Bij de Raad van State kwam de vraag aan de orde of deze regeling strijd met het Europese recht opleverde. De Raad toetste de regeling zowel aan het vrij verkeer van goederen als aan de vrijheid van vestiging maar kwam tot de conclusie dat er geen sprake was van strijd met de vrij verkeersregels.

7. Actuele ontwikkelingen

Per 1 juli 2013 is de regeling in de Nederlandse winkeltijdenwet gewijzigd. De Winkeltijdenwet zoals die gold voor 1 juli 2013, bepaalde onder andere dat de gemeenteraad bij verordening voor ten hoogste 12 dagen per jaar vrijstelling kon verlenen van het verbod een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag of op bepaalde feestdagen. Met de wijziging is de beperking van 12 dagen komen te vervallen. Het is hiermee aan de gemeenteraad om het aantal koopzondagen te bepalen.

8. Meer informatie

Praktijkvraag, ‘is de Winkeltijdenwet in strijd met vrij verkeer?’, Europa decentraal.
Nieuwsbericht ECER, EU-Hof gaat niet over nationale winkelsluitingswet, 13 mei 2014.
Winkeltijdenwet, Website VNG.
Nieuwsbericht Europa decentraal, ‘Winkeltijdenwet en Europese Dienstenrichtlijn’, 25 januari 2010.
Nieuwsbericht Europa decentraal, ’21 Brabantse gemeenten zijn winkeltijdenwet beu’, 19 april 2010.
Nieuwsbericht Europa decentraal, RvS: ‘Winkeltijdenwet niet in strijd met Europees recht’, juli 2012.
Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State van 2 maart 2011, zaaknummer 201003855/1/H2, Raad van State.
Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State van 25 juli 2012, zaaknummer 201105171/1/A2, Raad van State.

Reacties en disclaimer:
Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

Mei 2014

mei 2014

1. Introductie

De Europese staatssteunregelgeving biedt verschillende mogelijkheden voor decentrale overheden om kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s) te steunen. Denk bijvoorbeeld aan de MKB Landbouwvrijstellingsverordening en bepalingen uit de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) specifiek gericht op kmo’s. Maar als zo’n onderneming verbonden is met andere organisaties, is deze dan nog steeds te kwalificeren als een kmo? Het Hof van Justitie gaat op deze vraag in bij de zaak HaTeFo.

2. HaTeFo GmbH tegen Finanzamt Haldensleben, Hof van Justitie EU, 27 februari 2014

Zaak C-110/13

3. Beleidsdossiers en thematiek

Staatssteun, Europa decentraal
Algemene Groepsvrijstellingsverordening, vrijstellingen, staatssteun, Europa decentraal

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

HaTeFo
HaTeFo is een onderneming actief in de productie van kunststof platen, folie, buizen en profielen. Het kapitaal van HaTeFo is in handen van drie personen: A, zijn echtgenote B en C. Daarnaast is persoon A met zijn moeder, D, eigenaar van onderneming X waarbij A en C tevens actief zijn als bedrijfsleider van onderneming X.

Relatie HaTeFo en X
HaTeFo werd in de start-up fase geholpen door borgstellingen van X. Daarnaast bestaat er tussen HaTeFo en X een overeenkomst op grond waarvan X de volledige productie van HaTeFo verkoopt en als enige op de markt optreedt. Verder neemt een vertegenwoordiger van X de technische leiding van HaTeFo voor zijn rekening en heeft HaTeFo alle onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten en het IT-beheer aan X overgedaan. Tot slot maakt HaTeFo gebruik van de bankrekeningen van X voor haar activiteiten.

Bundesfinanzhof
De vraag die voor het Bundesfinanzhof kwam te liggen was of HaTeFo, gezien het bovenstaande, als kmo kon worden aangemerkt. Als individuele onderneming zou HaTeFo als kmo kunnen worden gekwalificeerd. Dit verandert als HaTeFo en X als verbonden ondernemingen moeten worden aangemerkt. Vanwege het aantal werkzame personen bij X en de jaaromzet van X zou HaTeFo dan niet meer als kmo kunnen worden aangemerkt.

Prejudiciële vraag
Kan HaTeFo nu wel of niet als kmo worden gekwalificeerd?HetBundesfinanzhof heeft hiervoor een prejudiciële vraag aan het Hof voorgelegd. Hierin vraagt zij wanneer ondernemingen als ‘verbonden’ in de zin van artikel 3, lid 3, vierde alinea van de bijlage bij aanbeveling 2003/361/EGvan de Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (kmo-aanbeveling) moeten worden aangemerkt.

5. Toepasselijke bepalingen

Eerste alinea artikel 3, lid 3, bijlage bij kmo-aanbeveling
In de eerste alinea van artikel 3, lid 3, van de bijlage bij de kmo-aanbeveling staat dat ‘verbonden ondernemingen’ een van de volgende banden met elkaar onderhouden:

a)     een onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming;
b)    een onderneming heeft het recht de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van een andere onderneming te benoemen of te ontslaan;
c)     een onderneming heeft het recht een overheersende invloed op een andere onderneming uit te oefenen op grond van een met deze onderneming gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van laatstgenoemde onderneming;
d)    een onderneming die aandeelhouder of vennoot is van een andere onderneming, heeft op grond van een met andere aandeelhouders of vennoten van die andere onderneming gesloten overeenkomst als enige zeggenschap over de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van laatstgenoemde onderneming.

Dit zijn dezelfde voorwaarden als die zijn opgenomen in de nieuwe de-minimisverordening om te bepalen of voor de toepassing van de de-minimisverordening twee ondernemingen als ‘één onderneming’ moeten worden aangemerkt.

Vierde alinea artikel 3, lid 3, bijlage bij kmo-aanbeveling
Artikel 3, lid 3, vierde alinea van de bijlage bij de kmo-aanbeveling bepaalt daarnaast dat ‘ondernemingen die via een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep van natuurlijke personen een van deze banden onderhouden, eveneens als verbonden ondernemingen worden beschouwd indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen.’

6. Samenvatting uitspraak

Banden eerste alinea artikel 3, lid 3, bijlage bij kmo-aanbeveling niet uitputtend
Het Hof stelt als eerste dat ook wanneer ondernemingen formeel niet één van de banden, genoemd in de eerste alinea van artikel 3, lid 3, van de bijlage bij de kmo-aanbeveling onderhouden, zij mogelijk toch als ‘verbonden’ moeten worden beschouwd. Volgens het Hof moet ervoor gezorgd worden dat de voordelen die voor kmo’s beschikbaar zijn, voorbehouden blijven voor ondernemingen die ze echt nodig hebben. Verder moet, om misbruikt te voorkomen, erop worden gelet dat de definitie van kmo niet kan worden omzeild door een zuiver formele toepassing ervan.

Een enkele economische eenheid
In haar uitspraak staat het Hof stil bij de uitleg van artikel 3, lid 3, vierde alinea van de bijlage bij de kmo-aanbeveling. Deze bepaling moet aldus worden uitgelegd dat ondernemingen als ‘verbonden ondernemingen’ dienen te worden aangemerkt als zij via een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep natuurlijke personen, een enkele economische eenheid vormen. Het is dan niet noodzakelijk dat zij één van de banden, die zowel in de-minimisverordening als in de kmo-aanbeveling zijn opgenomen, onderhouden. De betrokken ondernemingen moeten hun activiteiten of een deel ervan wel op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen.

Gecoördineerd optreden
Het Hof stelt dat natuurlijke personen in gemeenschappelijk overleg handelen als zij hun optreden coördineren om de commerciële belangen van de betreffende ondernemingen te beïnvloeden. Dit moet tot gevolg hebben dat is uitgesloten dat deze ondernemingen als onderling economisch onafhankelijk kunnen worden beschouwd. Er zal van geval tot geval moeten worden bekeken of dit het geval is. Het Hof stelt dat het niet nodig is dat er contractuele banden bestaan tussen de betrokken personen. Evenmin is vereist dat deze personen het doel hebben de kmo definitie te omzeilen.

In casu
In de zaak HaTeFo kwam het Hof tot de conclusie dat de banden tussen de bij HaTeFo en X betrokken personen, zoals onder punt 4 beschreven, dusdanig zijn dat deze de betrokken personen in staat stellen hun optreden te coördineren. Op deze wijze kunnen zij de commerciële beslissingen van de beide ondernemingen beïnvloeden waardoor, aldus het Hof, het is uitgesloten dat de ondernemingen als onderling economisch onafhankelijk kunnen worden beschouwd.

7. Decentrale relevantie uitspraak

De gehele MKB Landbouwvrijstellingsverordening en sommige vrijstellingen in AGVV staan enkel open voor kmo’s. Daarnaast komen kmo’s in de AGVV vaak voor hogere steunintensiteiten in aanmerking. Daarom is het voor decentrale overheden van belang om te weten wanneer een onderneming als kmo kan worden gekwalificeerd. Met de uitspraak in de HaTeFo zaak maakt het Hof duidelijk dat ondernemingen ook verbonden kunnen zijn zonder één van de onder punt 5 van dit EUrrest behandelde banden te onderhouden.

8. Meer informatie

Staatssteun, Europa decentraal
Zaak C-110/13, HaTeFo GmbH tegen Finanzamt Haldensleben, Hof van Justitie EU
MKB Landbouwvrijstellingsverordening, Europese Commissie
Algemene Groepsvrijstellingsverordening, Europese Commissie

Reacties en disclaimer:

Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

 

April 2014

april 2014

1. Korte samenvatting

Moet de Waddenzee aangemerkt als een binnenwater of als zeewater? En wat zijn de gevolgen hiervan voor de al dan niet aanwezige aanbestedingsverplichting ten aanzien van personenvervoersdiensten-concessies? In deze zaak geeft de Advocaat Generaal (AG) bij het Hof onder meer antwoord op deze vragen. Het Hof van Justitie EU zal nu met inachtname van de door de AG uitgebrachte conclusie definitief arrest moeten wijzen. Meestal gaat daar een aantal maanden overheen.

2. Wagenborg Passagiersdiensten, Hof van Justitie EU, Conclusie AG Wahl, 27 maart 2014

Zaak C-207/13

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Vervoer en PSO
Aanbestedingen, concessies
Aanbestedingen, verdragsbeginselen

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

Voorliggende rechtsvraag
In overwegingen 4 en 5 van deze conclusie zet de AG uiteen dat al sinds ten minste het begin van de twintigste eeuw veerboten worden ingezet tussen het vasteland van Nederland en een aantal eilanden in het Nederlandse deel van de Waddenzee.

Cabotageverordening
Een van de kernpunten van de onderhavige zaak is of verordening (EEG) houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten nr. 3577/92 (hierna: ‘cabotageverordening’) van toepassing is op de Waddenzee. Zo ja, zegt de AG, dan dient zich de vraag aan of, in het licht van de door die verordening nagestreefde liberalisering van zeevervoersdiensten, de Nederlandse regering in 2011 concessies mocht verlenen aan bepaalde scheepvaartmaatschappijen zonder openbare aanbestedingsprocedure.

Zeevervoerdiensten
De cabotageverordening is van toepassing op ‘zeevervoerdiensten’, dat wil zeggen vervoer over zee. De AG geeft aan dat de Nederlandse regering in het bijzonder van mening is dat de Waddenzee geen echte zee is in de zin van de cabotageverordening, maar veeleer een binnenwater, zodat de verordening niet toepasselijk is. In zijn conclusie zet de AG uiteen, waarom hij dat anders ziet.

De casus en standpunten die hieraan vooraf gingen
Deze zaak komt voort uit prejudiciële vragen die het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CvBB) van Nederland aan het Hof van Justitie EU heeft voorgelegd. Deze vragen zijn in rechtsoverweging 28 terug te vinden. Het CvBB was als verwijzende rechter ingeschakeld door een groep concurrenten die bezwaar maakten tegen de besluiten uit mei 2011 van de minister van Infrastructuur en Milieu waarbij een concessie voor openbaar personenvervoer per veerschip over de Waddenzee rechtstreeks aan bedrijven Wagenborg en TSM was verleend.

Concurrenten
De concurrenten gaven aan dat de rechtstreekse gunning van de concessies op grond van de PSO-Verordening nr. 1370/2007 (Public Services Verordening, verordening betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg) onrechtmatig zou zijn omdat de toegepaste bepaling uit die Verordening (art. 5 lid 4) op de onderhavige diensten niet zou zijn toegestaan. Daarnaast gaven zij aan dat de specifieke wijze waarop de diensten waren gegund strijdig zou zijn met de cabotageverordening.

De Minister van I&M bracht hiertegen in dat er sprake zou zijn van een verruiming van de werkingssfeer van de PSO-verordening die volgt uit het nationale recht (de Wet personenvervoer (Wp) 2000). Ook geeft hij aan dat de cabotageverordening niet van toepassing is op de Waddenzee.

5. Samenvatting uitspraak

Verhouding richtlijn-verordening
De AG concludeert dat de aanwijzing van het Nederlandse deel van de Waddenzee als binnenwater in bijlage I van richtlijn 2006/87/EG tot vaststelling van de technische voorschriften voor binnenschepen niet in de weg staat aan toepassing van de cabotageverordening op het openbaar personenvervoer over de Waddenzee tussen het Nederlandse vasteland en de Waddeneilanden. Het CvBB had deze vraag expliciet voorgelegd aan het Hof omdat zij zich afvroeg of een aanwijzing van een binnenwater in de ene Europese richtlijn (2006/87) in de weg staat aan de toepassing van een andere Europese verordening (cabotageverordening) op dezelfde wateren.

Verhouding cabotage- PSO verordening
Daarnaast concludeert de AG dat toepassing van de cabotageverordening niet in de weg staat aan de gelijktijdige toepassing van de PSO-Verordening. Wanneer echter de toepassing van een of meer bepalingen van de PSO verordening strijdig is met de toepassing van de cabotageverordening, mag alleen de cabotageverordening worden toegepast, aldus de AG.

Uitleg PSO verordening
Tot slot geeft de AG in zijn conclusie aan dat de PSO verordening zo moet worden uitgelegd dat wanneer lidstaten deze verordening van toepassing verklaren op het openbaar personenvervoer over de binnenwateren of de nationale zeewateren, zij de verordening in haar geheel moeten toepassen. Bij openbaar personenvervoer over de nationale zeewateren moeten lidstaten wanneer de toepassing van specifieke bepalingen van die verordening strijdig is met de toepassing van de bepalingen van de cabotageverordening, de bepaling van de PSO verordening buiten toepassing laten.

Toepassing op zeevervoersdiensten
Rechtsoverweging 93 e. van deze conclusie gaan verder in op de toepassing van de PSO-verordening op zeevervoersdiensten en de mogelijkheden voor bijvoorbeeld onderhandse gunning van dergelijke openbaredienstcontracten. In rechtsoverweging 110 ev. legt de AG verder uit waarom naar zijn mening een lidstaat in het geval van een watermassa als de Waddenzee concessies niet onderhands mag gunnen zonder gebruik te maken van enige vorm van openbare aanbesteding.

Conclusie
Het ligt in de lijn van de verwachting dat het ministerie van I&M zich zal gaan beraden over de uitkomsten van deze conclusie. Vanzelfsprekend zal eerst de definitieve uitspraak van het Hof dienen te worden afgewacht alvorens definitieve conclusies getrokken kunnen worden. Voor de Nederlandse praktijk van aanbesteding van personenvervoer via veerdiensten zal zowel de uitleg van de PSO-Verordening als de implementatie daarvan via onder meer de Wp2000 dan ongetwijfeld nader beschouwd worden. De conclusie van de AG stelt duidelijk dat concessieverlening voor personenvervoer via veerdiensten op de Waddenzee niet zonder enige vorm van openbare aanbesteding kan geschieden.

6. Decentrale relevantie uitspraak.

Deze uitspraak is relevant voor decentrale overheden die te maken hebben met veerdiensten voor personenvervoer. Hoewel het in deze zaak primair gaat over de verhouding tussen de rijksoverheid en de passagiersvervoerdiensten-maatschappijen, vragen ook decentrale overheden zich met regelmaat af hoe de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen bij dergelijke opdrachten moet worden gezien.

Richtlijn 2004/17 of 2004/18?
In het kader van de huidige aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG, en dan met name rechtsoverweging 20 van deze richtlijn, vragen decentrale overheden zich bijvoorbeeld af of deze richtlijn van toepassing is bij de aanbesteding van veerdiensten. Deze overweging geeft aan dat overheidsopdrachten die door aanbestedende diensten in het kader van ‘hun activiteiten voor de exploitatie van zee-, kust- of riviervervoersdiensten’ worden geplaatst, onder het toepassingsbereik van richtlijn 2004/18 vallen. Niet alleen de vraag of het hierbij over een regulier overheidsopdracht of een dienstenconcessieopdracht gaat speelt dan, maar ook de vraag of het gaat om een opdracht die valt onder de klassieke aanbestedingsrichtlijn (2004/18) of de richtlijn voor de speciale sectoren (2004/17/EG).

Dienstenconcessie
De conclusie van de AG maakt ook voor decentrale overheden die te maken hebben met personenvervoer-veerdiensten opdrachten duidelijk dat niet alleen de mogelijke toepassing van het concessieregime moet worden afgewogen. Daarbij is het ook van belang mee te nemen dat vervoersdiensten die onder het PSO regime vallen over bijvoorbeeld Waddenzee en Noordzee niet als ‘binnenwatervervoer’ worden aangemerkt. Het argument dat er sprake zou zijn van binnenwatervervoer en dat daarom sprake zou kunnen zijn van een bepaalde toepassing van de PSO-verordening zal niet opgaan. De minister van Infrastructuur en Milieu had in deze zaak namelijk op basis van de Wp 2000 en de PSO-verordening de regels voor binnenlands spoor- en wegenverkeer analoog toegepast op de binnenvaart.

Onderhands gegund
Op basis daarvan, ervan uitgaand dat de Waddenzee een binnenwater is, werd de concessie in deze kwestie onderhands gegund. Onderhandse gunning van personenvervoer via veerdiensten onder de PSO vergt derhalve een op concurrentie gerichte, transparante en openbare aanbestedingsprocedure. Mogelijk zal de nationale regelgeving ter implementatie van onder meer de PSO-Verordening op termijn nog dienen te worden gefine-tuned met dit in deze uitspraak naar voren gebrachte vraagstuk.

7. Actuele ontwikkelingen

Deze AG conclusie heeft in de media inmiddels ook de nodige aandacht gekregen. Voor meer informatie kunt u onder meer de SC online van 28 maart 2014 raadplegen.

8. Meer informatie

Zie ook nieuwsbrief EU-Hof ECER

Reacties en disclaimer:
Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

Maart 2014

maart 2014

1. Introductie

Een steunmaatregel van een decentrale overheid kan (verboden) staatssteun opleveren als er onder meer sprake is van een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd. In de zaak Vent de Colère maakt het Hof van Justitie duidelijk dit begrip ruim moet worden geïnterpreteerd en niet slechts middelen omvat die rechtstreeks door de staat worden toegekend. In dit EUrrest gaat Europa decentraal nader in op de vraag wanneer middelen als ‘staatsmiddelen’ in de zin van het Europees staatssteunverbod moeten worden aangemerkt.

2. Vent De Colère e.a., Hof van Justitie EU, 19 december 2013

Zaak C-262/12

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Algemeen en definities, staatssteun, Europa decentraal
Staatsmiddelen, algemeen en definities, staatssteun, Europa decentraal

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

In 2008 zijn in Frankrijk bij een tweetal besluiten de voorwaarden vastgesteld voor de verplichte afname door ondernemingen van door windkracht opgewekte elektriciteit. In deze besluiten is bepaald dat de meerkosten die ondernemingen maken door deze afnameverplichting volledig worden gecompenseerd. De meerkosten bestaan uit de verplichting tegen een hogere prijs dan de marktprijs elektriciteit af te nemen die is opgewekt door windkracht. De compensatie die ondernemingen hiervoor ontvangen zal worden gefinancierd door de eindgebruikers van de elektriciteit.

Beroep tegen de besluiten
Association Vent de Colère! Fédération nationale en elf andere verzoekers hebben tegen de hierboven geschetste constructie beroep tot nietigverklaring ingesteld bij de Franse Conseil d’État. Zij voerden aan dat de besluiten in kwestie staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU (het Europees staatssteunverbod) opleveren, en met name, dat de besluiten moet worden gekwalificeerd als ‘maatregelen van de staat of met staatsmiddelen bekostigd’.

Prejudiciële vraag
Ten einde uitspraak in deze zaak uitspraak te kunnen doen, heeft de Franse Conseil d’État een prejudiciële vraag aan het Hof voorgelegd. De Conseil d’État wenste van het Hof te vernemen of de maatregel die compensatie mogelijk maakt van de meerkosten, die voortvloeien uit de hierboven omschreven afnameverplichting van door windkracht opgewekte elektriciteit, als een ‘maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd’ moet worden gekwalificeerd.

5. Samenvatting uitspraak

De aanwezigheid een ‘maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd’ is slechts één van cumulatieve criteria waar aan voldaan moet zijn om een maatregel als staatssteun aan te kunnen merken. In de onderhavige zaak speelde echter uitsluitend de vraag of aan dit criterium was voldaan.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof, kan een maatregel slechts staatssteun opleveren als het voordeel dat uit de maatregel voortvloeit rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen is bekostigd en aan de staat kan worden toegerekend. Aangezien de Franse staat betrokken was bij de vaststelling van de besluiten, moeten deze aan de staat worden toegerekend. Bij de vraag of de besluiten ook een voordeel opleveren dat met staatsmiddelen is bekostigd, stond het Hof langer stil.

Een voordeel met staatsmiddelen bekostigd
Allereerst stelt het Hof dat ook maatregelen waarbij geen staatsmiddelen worden overgedragen, als steunmaatregelen van de staat kunnen worden gekwalificeerd. Bijvoorbeeld als het gaat om voordelen die worden verstrekt door ‘van overheidswege ingestelde of aangewezen, publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen’. Daarnaast merkt het Hof ook op dat het ook niet nodig is dat de middelen ‘permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat’ om als staatsmiddelen te kunnen worden aangemerkt. Voldoende is dat de staat controle kan uitoefenen over de middelen, ofwel, dat de middelen ter beschikking staan van de staat.

In casu
Zoals hierboven aangegeven, worden de meerkosten die ondernemingen maken door de afnameverplichting van elektriciteit die is opgewekt door windkracht, gecompenseerd door bijdragen van de eindgebruikers van de elektriciteit. Deze geïnde bijdragen worden beheerd door een financieel fonds (het Caisse des dépôts et consignations).

Reeds in eerdere uitspraken heeft het Hof verduidelijkt dat het begrip staatsmiddelen ook middelen kan omvatten die afkomstig zijn uit ‘krachtens de wetgeving van de lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld’.

Caisse des dépôts et consignations
Ten aanzien van het Caisse des dépôts et consignations stelt het Hof dat dit fonds als tussenpersoon dient bij het beheer van de geïnde middelen. Het fonds zet de geïnde middelen op een specifieke rekening voordat deze worden uitgekeerd. Daarnaast merkt het Hof op dat het fonds een publiekrechtelijke rechtspersoon is die bij wet is ingesteld en dat de directeur-generaal ervan door de raad van ministers en door de president wordt benoemd. Het fonds draagt onder meer zorg voor de administratieve, financiële en boekhoudkundige beheerverplichtingen voor rekening van de autoriteit die in Frankrijk is belast met het toezicht op de elektriciteits- en gasmarkt. Ook maakt het fonds geen winst met haar activiteiten.

Conclusie
Op grond van het bovenstaande concludeerde het Hof dat geacht moet worden dat de middelen die het fonds beheert onder de controle van de staat vallen. De compensatie die ondernemingen ontvangen voor de meerkosten, die voortvloeien uit de verplichting tegen een hogere prijs dan de marktprijs elektriciteit af te nemen die is opgewekt door windkracht en die wordt gefinancierd door de eindgebruikers van de elektriciteit, moet dus als ‘met staatsmiddelen bekostigd’ worden aangemerkt.

6. Decentrale relevantie uitspraak

De uitspraak in de Vent De Colère zaak is voor decentrale overheden met name relevant omdat hierin duidelijk wordt gemaakt dat het begrip ‘staatsmiddelen’ ruim moet worden geïnterpreteerd. Niet alleen rechtstreekse door (decentrale) overheden toegekende middelen kunnen worden gekwalificeerd als met staatsmiddelen bekostigd. Middelen van door (decentrale) overheden ingestelde beheersorganen die onder staatscontrole blijven, kunnen ook als staatsmiddelen worden aangemerkt. Aan de hand van een voorbeeld zal dit nog nader worden verduidelijkt.

Voorbeeld: steun van het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV) voor woningcorporaties
Woningcorporaties in moeilijkheden kunnen financiële steun krijgen van het CFV. De steun van het CFV wordt gefinancierd door middel van een heffing op alle woningcorporaties. Het CFV herdistribueert min of meer financiële middelen van gezonde woningcorporaties naar minder gezonde woningcorporaties. Echter, het CFV is van overheidswege is ingesteld en wordt beheerd door de staat waardoor haar middelen onder de controle van de staat blijven. Daarom moeten middelen afkomstig van het CFV als staatsmiddelen worden aangemerkt.

Als een (decentrale) overheid een orgaan instelt dat bijvoorbeeld financiële middelen heft van bepaalde ondernemingen en deze weer verstrekt aan andere ondernemingen, kan er dus sprake zijn van staatssteun. Ook als deze middelen geen deel uitmaken van het vermogen van de staat, kunnen zij toch als staatsmiddelen worden aangemerkt als zij onder controle van de (decentrale) overheid blijven en daarmee ter beschikking van de (decentrale) overheid staan.

7. Meer informatie

Staatsmiddelen, algemeen en definities, staatssteun, Europa decentraal
Zaak C-262/12, Vent de Colère e.a., Hof van Justitie EU
Besluit E 2/2005 en N642/2009, Existing and special project aid to housing corporations, Europese Commissie

Reacties en disclaimer:

Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

Februari 2014

februari 2014

1. Korte samenvatting

Een concessie voor een openbare dienst mag door een decentrale overheid gegund worden zonder aanbesteding, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel. Ook wanneer een dienstenconcessie een beperkte geldelijke waarde heeft, kunnen ondernemingen uit andere lidstaten hierin geïnteresseerd zijn, bijvoorbeeld omdat ze hiermee hun intrede op de markt van die staat kunnen maken en er bekendheid kunnen verwerven om toekomstige expansie voor te bereiden. Dit heeft het Hof van Justitie bepaald in het arrest Comune di Ancona. In dit EUrrest gaan we nader in op de zaak en de voorwaarden die daarbij zijn gesteld.

2. Comune di Ancona tegen Regione Marche, Hof van Justitie EU, 14 november 2013

Zaak C-388/12

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Aanbestedingen en structuurfondsen
Aanbestedingen, concessies
Aanbestedingen, verdragsbeginselen

4. Samenvatting feiten en rechtsvraag

De Regione Marche, de beheersautoriteit van een operationeel programma voor het structurele bijstandspakket van de Unie in die regio, heeft binnen het kader van het EFRO een oproep gepubliceerd voor verschillende infrastructurele projecten in de plaatselijke havengebieden. Comune di Ancona heeft goedkeuring gekregen voor de financiering van drie projecten, namelijk de aanleg van een sleephelling, de aanschaf van een portaalkraan en de aanleg van de vóór die helling gelegen esplanade.

Concessieovereenkomst
Na de aanleg van de sleephelling en de plaatsing van de portaalkraan heeft de Comune di Ancona de Regione Marche gevraagd of het beheer van die helling aan een derde kon worden gegund. De Regione Marche meende dat dat geen bezwaar opleverde, maar wees erop dat de geldende regels voor de gunning van concessieovereenkomsten voor openbare diensten in acht dienden te worden genomen.

Voorwaarden
Bij besluit van haar gemeenteraad van 19 april 2005 heeft de Comune di Ancona het beheer van de sleephelling aan de Pescatori-coöperatie gegund. Daarbij legde zij de coöperatie een aantal verplichtingen op, zoals de betaling aan haar van een jaarlijkse vergoeding die zodanig is berekend dat zij noch voor de concessieverlener noch voor de concessiehouder netto-opbrengsten van betekenis oplevert. Een andere voorwaarde was het verbod de uitvoeringsvoorwaarden van het subsidiabele project te wijzigen, het verbod winstgevende activiteiten te verrichten, de inachtneming van alle toepasselijke richtlijnen en regels van de Unie en de instandhouding van de openbare functie en de bestemming van het werk in kwestie. Daarnaast was bepaald dat het werk eigendom van Comune di Ancona zou blijven.

Onregelmatigheden
In juni 2010 heeft de Regione Marche vastgesteld dat de Comune di Ancona bij het beheer van de sleephelling een aantal onregelmatigheden had begaan, te weten:

-de sleephelling werd voor een geschat aandeel van 18% eveneens gebruikt door pleziervaartuigen;
-een deel van het werk in kwestie werd niet benut, en;
-de Comune di Ancona had het beheer van dat werk rechtstreeks gegund, zonder over te gaan tot een openbare aanbestedingsprocedure.

Intrekking financiering
Op grond van die vaststellingen heeft de Regione Marche een besluit aangenomen waarbij de intrekking en de terugvordering van de aan de Comune di Ancona verleende financiering werd gelast. Daarop heeft de Comune di Ancona bij de verwijzende rechter beroep tot nietigverklaring van dat besluit ingesteld. De Comune die Ancona was van mening dat geen openbare aanbesteding nodig was voor de gunning van het beheer van de helling aangezien er behalve de Pescatori-coöperatie geen andere ondernemers interesse hadden in de concessie.

Prejudiciële vragen
Hierop heeft de verwijzende rechter een aantal prejudiciële vragen gesteld. Daarbij concentreren wij ons in dit EUrrest op de vierde vraag: Mag een aanbestedende dienst een concessie voor openbare diensten met betrekking tot een werk rechtstreeks gunnen aan een derde, wanneer de betrokken concessie geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen kan opleveren voor die derde of de concessieverlenende overheid?

5. Samenvatting uitspraak

Transparantie en gelijke behandeling
Omdat er op Unieniveau geen regelgeving bestaat voor concessies voor openbare diensten, moet het op dienstenconcessies toepasselijke recht worden getoetst aan het primaire recht en de aan in het VWEU neergelegde fundamentele vrijheden. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit de concessieverlenende instantie vooral een transparantieverplichting opleggen. Wanneer een concessie wordt toegewezen zonder enige transparantie, levert dit ongelijke behandeling van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ten opzichte van ondernemingen in de eigen lidstaat op. In andere lidstaten gevestigde ondernemingen hebben dan geen reële mogelijkheid om hun interesse voor de betrokken concessie kenbaar te maken wanneer er geen transparantie heerst. Dit levert een verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op.

Tactisch besluit
De Comune di Ancona heeft gesteld dat de verleende concessie niet interessant was voor ondernemingen in andere lidstaten omdat de concessie zo was ingevuld dat zij geen netto opbrengsten van betekenis kon opleveren voor de concessiehouder of hem of de gemeente onrechtmatig voordeel kon verschaffen.

Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de concessie geen economisch belang heeft voor ondernemingen in andere lidstaten. Een onderneming kan het immers als een tactisch besluit zien om een concessie in die staat aan te vragen om hiermee haar intrede op de markt van die staat te maken en er bekendheid te verwerven om haar toekomstige expansie voor te bereiden.

Conclusie
Het Unierecht staat er niet aan in de weg dat een concessie voor openbare diensten zonder aanbesteding wordt gegund, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel. De inachtneming van het transparantiebeginsel impliceert niet noodzakelijkerwijs dat een aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven. Echter wel dat een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat in staat moet worden gesteld om toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende die concessie vóór de toewijzing ervan, zodat die onderneming, indien zij dat had gewild, haar interesse voor die concessie had kunnen tonen.

6. Decentrale relevantie uitspraak

Deze uitspraak is relevant voor decentrale overheden omdat zij vaak worstelen met de vraag welke procedure gevolgd moet worden bij opdrachten die niet onder de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen vallen: opdrachten onder de drempel, concessies voor diensten en opdrachten voor IIB-diensten. In dit arrest bevestigt het Hof wat zij ook al in eerdere uitspraken heeft gesteld, namelijk dat bij concessieovereenkomsten voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang het transparantie- en non-discriminatiebeginsel moeten worden nageleefd en dus met een passende mate van transparantie in de markt moeten worden gezet.

In dit arrest verduidelijkt het Hof dat ook een grensoverschrijdend belang aanwezig kan zijn wanneer de betrokken concessie geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen kan opleveren voor een derde of de concessieverlenende overheid, dus als er sprake is van een concessie met beperkte geldelijke waarde. Het Hof stelt hierbij dat een concessie met beperkte geldelijke waarde toch interessant kan zijn voor ondernemingen over de grens aangezien zij deze bijvoorbeeld kunnen gebruiken om intrede op de markt van die staat te maken en er bekendheid te verwerven. Ook decentrale overheden moeten hiermee dus rekening houden bij het verstrekken van dienstenconcessies met beperkte waarde.

7. Actuele ontwikkelingen

Op 14 november 2013 heeft het Hof zich ook nog in een andere zaak (C-221/12 Belgacom) uitgesproken over concessies voor diensten en grensoverschrijdend belang. Het Hof verduidelijkt in dit arrest in overweging 31 dat voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer overeenkomsten zonder enige mate van openbaarheid worden gesloten. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten

8. Meer informatie

Zaak C-388/12 Comune di Ancona tegen Regione Marche, Hof van Justitie EU, 14 november 2013.
Zaak C-221/12 Belgacom, Hof van Justitie EU, 14 november 2013.
Aanbestedingen en structuurfondsen
Aanbestedingen, concessies
Aanbestedingen, verdragsbeginselen

Reacties en disclaimer:

Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

Januari 2014

januari 2014

1.Introductie

Juridische analyses door de overheid, op basis waarvan zij een beslissing neemt over de rechtspositie van een burger, vallen niet onder de definitie van ‘persoonsgegevens’ uit de Europese Privacyrichtlijn. Een overheid hoeft daarom de burger ook geen toegang te geven tot dergelijke interne analyses. Tot deze conclusie kwam het Europese Hof van Justitie onlangs in een Nederlandse vreemdelingenzaak. De uitspraak is interessant voor decentrale overheden, omdat het recht van burgers op toegang tot hun gegevens steeds relevanter wordt door de nieuwe EU Verordening gegevensbescherming en de decentralisatie van taken als jeugdzorg, werk en inkomen en zorg aan langdurig zieken en ouderen.

2. Zaak

Prejudiciële vragen gesteld door Rechtbank van Middelburg en Raad van State inzake Y.S. tegen Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel en Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel tegen M. en S., Hof van Justitie EU, Conclusie van Advocaat-generaal E. Sharpston, 12 december 2013, Gevoegde zaken C 141/12 en C 372/12

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Informatiemaatschappij: digitale gegevensbescherming

4. Korte samenvatting feiten en rechtsvraag in heldere taal

Kern
De kern van de zaak is een verzoek om inzage in een juridische analyse, op basis waarvan de overheid een besluit heeft genomen over een verzoek om een verblijfsvergunning van een vreemdeling. De vraag is of een juridische analyse volgens de Europese privacyrichtlijn en het Handvest grondrechten van de Europese Unie als een persoonsgegeven beschouwd moet worden.

Zo ja, op welke wijze moet de overheid een burger inzage geven tot zo’n document? Betekent het ‘recht op inzage’ in de Europese regelgeving dat de verzoeker toegang tot het gehele document (of een kopie daarvan) moet krijgen? Of is een afschrift met een weergave van de persoonsgegevens in kwestie voldoende?

Verloop van de zaak en feiten
Y.S., M. en S. zijn vreemdelingen die een vergunning tot verblijf in Nederland hebben aangevraagd. De aanvraag van Y.S. werd afgewezen, terwijl die van M. en van S. voor bepaalde tijd werden toegewezen. Alle drie hebben ze in 2010 de minister van Immigratie, Integratie en Asiel verzocht om inzage in de documenten waarin staat waarom zij al dan niet een verblijfsvergunning hebben gekregen: de ‘minuut’ en de bijbehorende juridische analyse. Een ‘minuut’ is een document met gegevens over en verklaringen en stukken van de aanvrager, informatie over de proceshistorie, naam en contactgegevens van de behandelaar etc., en de beoordeling van de relevante informatie in het licht van het toepasselijke recht (de ‘juridische analyse’).

De minister heeft hen wel de persoonsgegevens verschaft die in deze documenten zijn opgenomen, maar geen inzage gegeven in de minuut en dus de juridische analyse zelf. Als reden heeft hij aangevoerd dat de minuut naast persoonsgegevens, ook een juridische analyse bevat. Sinds juli 2009 hanteert de minister de gedragslijn dat verzoeken om inzage in deze documenten worden afgewezen.

De verzoekers hebben vervolgens een zaak aangespannen bij de rechtbank van Middelburg (uitspraak 16 juni 2011) en Amsterdam (uitspraak 4 augustus 2011). Zij stellen dat een juridische analyse ook gezien moet worden als een persoonsgegeven en dat ze daarom recht hebben op inzage. Ze baseerden zich op de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Europese privacyrichtlijn 1995/46. Beide rechtbanken verklaarden het beroep gegrond.

De minister ging hiertegen in beroep bij de Raad van State. De Raad concludeerde dat binnen de Nederlandse rechtspraak onduidelijkheid bestond over de interpretatie van artikel 12 over het recht van toegang tot persoonsgegevens in de Europese privacyrichtlijn en de toepassing van het EU Handvest op voorliggende kwestie. Daarom heeft de Raad van State een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie in Luxemburg.

Rechtsvragen
Samenvattend heeft de Raad van State het Hof gevraagd of een juridische analyse, zoals neergelegd in een ‘minuut’, kan worden aangemerkt als een persoonsgegeven in de zin van artikel 2, onder a, van de Europese privacyrichtlijn 1995/46?

Artikel 2, onder a, luidt als volgt:

’persoonsgegevens’, iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon, hierna ’betrokkene’ te noemen; als identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of van een of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit’

Als dat het geval is, wil de Raad van State ook weten of er volgens artikel 12 (aanheft en onder a, tweede streepje) van de privacyrichtlijn een recht bestaat op een afschrift van stukken waarin persoonsgegevens zijn verwerkt? Of is voldoende dat een volledig overzicht in begrijpelijke vorm wordt verstrekt van de persoonsgegevens die in de desbetreffende stukken zijn verwerkt? De Raad van State stelt dezelfde vraag over artikel 8, tweede lid, over het recht van toegang tot persoonsgegevens van het EU Handvest.

Artikel 12, aanhef en onder a, van de privacyrichtlijn luidt als volgt:

‘De Lidstaten waarborgen elke betrokkene het recht van de voor de verwerking verantwoordelijke te verkrijgen:

a) vrijelijk en zonder beperking, met redelijke tussenpozen en zonder bovenmatige vertraging of kosten:
– uitsluitsel omtrent het al dan niet bestaan van verwerkingen van hem betreffende gegevens, alsmede ten minste informatie over de doeleinden van deze verwerkingen, de categorieën gegevens waarop deze verwerkingen betrekking hebben en de ontvangers of categorieën ontvangers aan wie de gegevens worden verstrekt;
– verstrekking, in begrijpelijke vorm, van de gegevens die zijn verwerkt, alsmede de beschikbare informatie over de oorsprong van de gegevens;
– mededeling van de logica die ten grondslag ligt aan de automatische verwerking van hem betreffende gegevens, in elk geval als het gaat om de geautomatiseerde besluiten als bedoeld in artikel 15, lid 1;

(…)’

5. Samenvatting uitspraak

Volgens de Advocaat-generaal van het Hof van Justitie in Luxemburg kan een juridische analyse door de overheid, op basis waarvan een beslissing wordt genomen over de rechtspositie van een asielzoeker, niet worden beschouwd als een persoonsgegeven zoals gedefinieerd in artikel 2 van de Europese privacyrichtlijn, ook al bevat de minuut waar de analyse onderdeel van is persoonsgegevens.

Een beoordeling van feiten over een persoon, of gebeurtenissen waarbij deze persoon betrokken is, door de overheid valt niet onder de definitie van persoonsgegevens. De richtlijn vestigt geen recht op toegang tot een specifiek document of dossier waarin persoonsgegevens worden vermeld of gebruikt, en waar een juridische analyse onderdeel van uit maakt. De zin ‘iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare persoon’ uit de Privacyrichtlijn moet volgens de Advocaat-generaal niet zo ruim worden opgevat.

Indien het wel om een persoonsgegeven zou gaan, schrijft de Privacyrichtlijn niet voor op wat voor manier de overheid toegang moet verlenen tot de informatie. Er bestaat een ruime mate van beoordelingsvrijheid. De overheid is dus niet verplicht om toegang tot het originele document of een kopie daarvan te geven.

Verder concludeert de Advocaat-generaal dat het EU Handvest over grondrechten in deze zaak niet van toepassing is. Burgers kunnen zich namelijk alleen beroepen op dit Handvest als het gaat om instellingen, organen en instanties van de Europese Unie.

6. Uitlichting decentrale relevantie uitspraak

Toegang tot gegevens op decentraal niveau
Decentrale overheden krijgen verzoeken van burgers om toegang tot hun persoonsgegevens, op basis van de Wbp, waarin de huidige privacyrichtlijn is geïmplementeerd. Mensen willen bijvoorbeeld adresgegevens in de Gemeentelijke Basisregistratie controleren, werk- of uitkeringsgegevens nagaan of de persoonsgegevens van hun kinderen inzien. De vraag om toegang tot persoonsgegevens wordt des te relevanter met de decentralisatie van jeugdzorg, werk en inkomen en zorg aan langdurig zieken en ouderen naar de gemeenten. Daardoor krijgen gemeenten toegang tot veel medische en gevoelige persoonsgegevens.

Actuele ontwikkelingen
Deze zaak is ook interessant in het licht van de nieuwe Europese Verordening gegevensbescherming, die naar verwachting in 2015 in werking treedt. Daarin wil de Europese Commissie de rechten van burgers op toegang tot persoonsgegevens en recht op informatie nog sterker verankeren.

7. Meer informatie

Europa decentraal, dossier informatiemaatschappij
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Richtlijn gegevensbescherming (1995/46)
Concept Verordening gegevensbescherming (versie wijzigingen door Europees Parlement, herfst 2013)
Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)

Reacties en disclaimer:

Van de informatie in dit document mag onbeperkt gebruik worden gemaakt, mits de bron wordt vermeld. Opmerkingen over de inhoud en suggesties voor aanvullingen zijn van harte welkom op info@europadecentraal.nl. Aan dit document is de grootst mogelijke zorg besteed, maar Europa decentraal kan niet instaan voor de juistheid van de informatie en aanvaardt geen aansprakelijkheid voor mogelijke vervolgschade door het gebruik ervan.

X