EUrrest
EUrrest

Kosten in verband met vergunningaanvraag

december 2016

1. Introductie 

Overheden mogen de kosten van vergunningsprocedures in rekening brengen bij de aanvrager van een vergunning. Deze kostenvergoeding voor de aanvrager dient echter wel redelijk en evenredig te zijn met de kosten van de vergunningsprocedure. Het Hof van Justitie heeft zich in deze zaak uitgelaten over de vraag of de beheers‑ en handhavingskosten van het vergunningstelsel, als kosten van de vergunningsprocedure mogen worden beschouwd en dus in rekening mag worden gebracht bij de aanvrager.

2. Zaak 

HvJEU 16 november 2016 Timothy Martin Hemming, handelend onder de handelsnaam „Simply Pleasure Ltd”, James Alan Poulton, Harmony Ltd, Gatisle Ltd, handelend onder de handelsnaam „Janus”, Winart Publications Ltd, Darker Enterprises Ltd en Swish Publications Ltd (hierna: „Hemming e.a.”) tegen Westminster City Council (gemeenteraad van Westminster, Verenigd Koninkrijk)

Zaak C‑316/15

3. BELEIDSDOSSIER EN THEMATIEK

Dienstenrichtlijn
Vergunningsstelsels en eisen
Leges

4. SAMENVATTING FEITEN

Hemming e.a. zijn vergunninghouders van diverse seksondernemingen in Westminster. Voor deze vergunning betaalden zij een vergoeding die uit twee delen bestond: (i) dekking van de kosten (niet-terugbetaalbaar) voor de behandeling van de aanvragen voor de verlening of verlenging van een vergunning voor een seksonderneming, en (ii) dekking van de kosten voor het inspecteren van de panden nadat de vergunningen zijn verleend, om de openbare orde nauwlettend te handhaven en degenen die zonder vergunning een seksonderneming exploiteren, op te sporen en te vervolgen. De tweede kostenpost vormde een aanzienlijk groter deel van de vergoeding. Volgens Hemming had de gemeente het tweede deel van de vergoeding (de kosten voor beheer van het vergunningstelsel) niet in rekening mogen brengen. De Engelse rechter stelt Hemming in het gelijk. Hierop volgend wordt hoger beroep ingesteld.

5. RECHTSVRAAG

De rechter in hoger beroep beredeneert vervolgens dat de kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen, gedragen zouden moeten worden door de instantie die belast is met het beheer van het vergunningstelsel. De rechter vraagt zich af hoe te werk moet worden gegaan als deze instantie niet over algemene middelen beschikt. Bovendien twijfelt de rechter of het door de gemeente Westminster toegepaste stelsel verenigbaar is met de dienstenrichtlijn. De Engelse rechter went zich daarom tot het Europese Hof van Justitie met de vraag of de vergoeding die moet worden betaald op het moment van de aanvraag voor de verlening/verlenging van een vergunning, waarvan een deel overeenkomt met de beheers‑ en handhavingskosten van het betrokken vergunningstelsel (ook al wordt dit deel terugbetaald in geval van afwijzing van deze aanvraag) verenigbaar is met artikel 13 lid 2 van richtlijn 2006/123/EG (Dienstenrichtlijn).

6. SAMENVATTING UITSPRAAK

VERGOEDING KOSTEN VAN BEHANDELING AANVRAAG

Het Hof oordeelt dat het feit dat de vergoeding moet worden betaald voordat de aanvraag in behandeling wordt genomen (zowel voor de behandeling van de aanvraag (i) als voor het beheer van het vergunningstelsel (ii)), voor dienstaanbieders een kostenpost is. Het is een kostenpost ongeacht het feit dat dit bedrag in geval van afwijzing van de aanvraag wordt terugbetaald. En een dergelijke kostenpost heeft een ontmoedigend effect op de toegang tot dienstenactiviteiten. Dit is in strijd met artikel 13 lid 2 en overweging 39, 42 en 43 van de dienstenrichtlijn. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of Westminster überhaupt een vergoeding voor het beheer van het vergunningstelsel mag vragen.

VERGOEDING KOSTEN BEHEER VERGUNNINGSTELSEL

Artikel 13 lid 2 van de dienstenrichtlijn bepaalt dat de kosten voor de aanvrager van een vergunning in verband met hun aanvraag redelijk en evenredig moeten zijn met de kosten van de vergunningsprocedures in kwestie. Bovendien mogen de kosten voor de aanvrager de kosten van de procedures niet overschrijden. Om te kunnen beoordelen of het door Westminster toegepaste stelsel in overeenstemming is met artikel 13 lid 2 onderzoekt het Hof of de beheers‑ en handhavingskosten van het vergunningstelsel in zijn geheel als „kosten van de procedures” kunnen worden beschouwd. Het Hof geeft aan dat zij nog niet eerder de gelegenheid heeft gehad om dit begrip in het kader van de dienstenrichtlijn uit te leggen. In een andere context heeft het Hof geoordeeld dat bij de berekening van een vergoeding, naast kosten voor materiaal en salarissen die rechtstreeks verband houden met de verwerking van de vergunningsaanvraag, ook de algemene kosten van de bevoegde administratie die met de verrichting samenhangt mogen worden meegenomen (arrest van 2 december 1997, Fantask e.a., C‑188/95, EU:C:1997:580, punt 30).

Verder heeft het Hof eerder geoordeeld dat de kosten die verband hielden met het algemene toezicht door de betrokken reguleringsautoriteit niet vallen onder administratiekosten. Het ging in dit geval om  een andere Unierechtelijke bepaling waarbij bij de berekening van de administratiekosten rekening mocht worden gehouden met de kosten voor de uitvoering, het beheer en de controle van een regeling voor individuele vergunningen, maar dus niet met de bovengenoemde toezichtskosten (arrest van 19 september 2006, i‑21 Germany en Arcor, C‑392/04 en C‑422/04, EU:C:2006:586, punten 34 en 35).

Volgens het Hof gaat deze overweging ook op voor artikel 13 lid 2 van de dienstenrichtlijn, welke in de eerste plaats enkel betrekking heeft op „kosten van de procedure”, en in de tweede plaats tot doel heeft de toegang tot dienstenactiviteiten te vergemakkelijken. Deze doelstelling wordt niet gediend door het vereiste dat de beheers‑ en handhavingskosten van vergunningstelsel in Westminster vooraf moeten worden betaald (waaronder met name de kosten die verband houden met de opsporing en bestrijding van niet-toegelaten activiteiten). Op basis hiervan komt het Hof tot de conclusie dat een vergoeding als in deze casus, waarvan een deel overeenkomt met de beheers‑ en handhavingskosten van het betrokken vergunningstelsel, in strijd is met artikel 13 lid 2 van de dienstenrichtlijn. Het Hof verwijst de zaak terug naar de verwijzende rechter om over de kosten te beslissen.

7. DECENTRALE RELEVANTIE

Overheden moeten op basis van deze uitspraak rekening houden met de kosten die zij in rekening brengen bij aanvragers van een vergunning voor een dienstenactiviteit. De vergoeding voor de vergunning moet redelijk en evenredig zijn en mogen de kosten van de procedure niet overschrijden. Dit betekent dat kosten die verband houden met de opsporing en bestrijding van niet-toegelaten activiteiten geen onderdeel mogen zijn van de vergoeding voor de vergunning.
Daarnaast mag een kostenpost voor de aanvrager van een vergunning geen ontmoedigend effect hebben op de toegang tot dienstenactiviteiten.

8. MEER INFORMATIE

Zaak C‑316/15
Richtlijn 2006/123/EG (Dienstenrichtlijn)
Dienstenrichtlijn
Vergunningsstelsels en eisen
Leges

Toepassing gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’

november 2016

1. Introductie

Aanbestedende diensten kunnen bij een aanbestedingsprocedure kiezen om het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (emvi) toe te passen. Het Hof van Justitie (Hof) heeft zich in deze zaak uitgelaten over de mate waarin aanbestedende diensten, indien zij gebruik willen maken van het gunningscriterium emvi, van tevoren bekend moeten maken hoe de inschrijvingen tijdens de gunningsfase zullen worden beoordeeld.

2. HVJ EU, 14 juli 2016, C-6/15, TNS Dimarso NV tegen Vlaams Gewest

Zaak C-6/15

3.Beleidsdossier(s) en thematiek

Aanbestedingen
Aankondigen en bekendmaken
Gunningscriteria

4. Feiten in de zaak

Op 31 januari 2012 heeft het Vlaams Gewest (Vlaanderen) een opdracht aangekondigd voor een grootschalig onderzoek naar de woning en de woonconsument in Vlaanderen. Voor de aanbesteding golden twee gunningscriteria, namelijk kwaliteit van de offerte (50%) en prijs van de offerte (50%). In totaal voldeden vier inschrijvers aan deze technische vereisten, waaronder TNS Dimarso. De kwaliteit van de offertes zijn vervolgens door het Vlaams Gewest geclassificeerd in drie groepen: hoog, voldoende of laag. Uiteindelijk wordt de opdracht gegund aan Ipsos België.

TNS Dimarso heeft beroep aangetekend tegen de gunning. Volgens Dimarso zijn de offertes ten onrechte beoordeeld aan de hand van weging „hoog-voldoende-laag” voor wat betreft het criterium van de kwaliteit van de offertes, terwijl deze classificaties niet in het bestek waren vermeld.

5.Rechtsvraag

De Belgische Raad van State heeft in deze zaak vervolgens de volgende rechtsvraag bij het HvJ neergelegd: is een aanbestedende dienst volgens artikel 53 lid 2 van richtlijn 2004/18 er toe gehouden om de beoordelingsmethodiek aan de hand waarvan de offertes volgens de gunningscriteria beoordeeld zullen worden, steeds vooraf vast te stellen en in de aankondiging of het bestek op te nemen indien gegund wordt aan de inschrijver op basis van de emvi? En als er geen dergelijke algemene verplichting bestaat, dat er omstandigheden zijn waarin deze verplichting wel geldt?

6. Samenvatting uitspraak

Relatief gewicht

Het Hof merkt ten eerste op dat indien aanbestedende diensten op basis van artikel 53 lid 2 van richtlijn 2004/18 opteert de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de emvi, het relatieve gewicht in de aankondiging of het bestek moet zijn gespecificeerd. Het relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria moet vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk zijn vastgesteld, zodat de inschrijvers objectief kunnen vaststellen welk gewicht een gunningscriterium daadwerkelijk ten opzichte van een ander zal hebben.

Wegingscoëfficiënt later vaststellen

Het Hof beargumenteert vervolgens dat eerder in het Evropaïki-arrest is geoordeeld dat een aanbestedende dienst na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes wegingscoëfficiënten kan vaststellen voor de subcriteria die in wezen aansluiten op de criteria die vooraf ter kennis zijn gebracht van de inschrijvers, mits daarbij drie voorwaarden in acht worden genomen:

  1. De achteraf vastgestelde wegingscoëfficiënten mogen geen wijziging brengen in de in het bestek of de aankondiging van de opdracht gedefinieerde criteria voor de gunning van de opdracht.
  2. Zij mogen geen elementen bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden.
  3. Bij de vaststelling van de efficiënten mogen geen elementen in aanmerking zijn genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Er geldt echter geen verdere verplichting voor de aanbestedende dienst om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen op basis van de criteria voor de gunning van de opdracht en het relatieve gewicht ervan, vooraf bekend te maken aan de potentiële inschrijvers.

Prijs-kwaliteit verdeling 50-50

In casu zal dus moeten worden beoordeeld of de gunningsprocedure voldoet aan deze verplichtingen, wanneer een aanbestedende dienst in de aanbesteding slechts twee gunningscriteria heeft genoemd, namelijk de kwaliteit en de prijs voor beide een weging van 50%. Terwijl de beoordelingscommissie een schaal ‘hoog-voldoende-laag’ heeft gebruikt voor de beoordeling van het criterium ‘kwaliteit van de offertes’, zonder dat er een schaal is gebruikt voor het gunningscriterium ‘prijs’.

De gebruikte vermelding van 50-50 kwaliteit-prijsverhouding betekent volgens het Hof  dat de twee gunningscriteria bij beoordeling hetzelfde gewicht moeten hebben. De verdere uitwerking kan volgens het Hof vooral een impact hebben op het prijscriterium door hieraan een doorslaggevend gewicht te verlenen ten opzichte van de rangschikking van de offertes op basis van de driedelige kwaliteitsschaal. Het staat echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of de aanbestedende dienst het in de aankondiging van de opdracht bekendgemaakte relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria daadwerkelijk bij de beoordeling van de offertes in acht heeft genomen.

7. Decentrale relevantie

De uitspraak van het Hof betreft de uitleg van de voormalige aanbestedingsrichtlijn 2004/18. Echter, dit kan ook relevant zijn voor toepassing van de huidige richtlijn 2014/24. Het is voor decentrale overheden onder richtlijn 2014/24 namelijk ook mogelijk om inschrijvingen in de gunningsfase te beoordelen op basis van emvi. Omdat kennis van de beoordelingsmethodiek voor inschrijvers van belang is bij de voorbereiding van de inschrijving, is het opmerkelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat er in beginsel geen verplichting bestaat om deze beoordelingsmethodiek van tevoren bekend te maken. Hierbij dient de overheidsinstelling dus wel rekening te houden met het verschil tussen het relatieve gewicht (wat vooraf bekend moet worden gemaakt) en het wegingscoëfficiënt (wat tijdens de beoordeling mag worden vastgesteld). Indien vooraf is bepaald dat de wegingsfactor van de prijs en de kwaliteit beide 50% is, mag de wegingscoëfficiënt dit tijdens de beoordeling dus niet verschuiven.

8. Meer informatie

Arrest C-6/15
Tijdschrift voor Bouwrecht IBR, 20 juli 2016, samenvatting arrest
Aankondigen en bekendmaken, Europa decentraal
Gunningscriteria, Europa decentraal

Door:

Stijn Bijleveld, Europa decentraal

Busvervoer en staatssteun

oktober 2016

1. Introductie

Decentrale overheden verlenen veelal compensaties voor de verrichting van openbare diensten, zoals busvervoer. Wanneer zij dit doen, dienen zij rekening te houden met de Europese staatssteunregels. Dit wordt door het Europese Gerecht (onderdeel van het Europese Hof van Justitie) nogmaals bevestigd in de zaak Simet SpA tegen de Europese Commissie. In deze zaak wordt ingegaan op de vraag of een besluit van de Commissie, waarbij de steun onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt, moet worden verworpen door het Gerecht.

2. HVJEU, 3 maart 2016, Simet Spa tegen Europese Commissie

Zaak T-15/14

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Diensten van Algemeen Economisch Belang
Vervoer
Staatssteun

4. samenvatting feiten

In 1999 heeft de Italiaanse Firma Simet SpA (hierna: Simet) de Italiaanse overheid verzocht om compensatie voor het verrichten van interregionaal busvervoer. De overheid weigerde dit, waarop Simet een beroep bij de nationale rechter instelde. Deze rechter erkende het recht van Simet op een vergoeding met terugwerkende kracht voor haar interregionale busdiensten. Dit heeft ertoe geleid dat de Italiaanse autoriteiten de voorgenomen vergoeding hebben aangemeld bij de Commissie.

De Commissie kwam tot de conclusie dat er in casu niet is voldaan aan de vereisten uit Verordening (EEG) nr. 1191/69 (de voorloper van de huidige PSO Verordening). Zo waren de parameters op basis waarvan de compensatie zou moeten worden berekend, niet vooraf vastgesteld. Ook was het niet mogelijk om de netto kosten van de diensten vast te stellen, omdat Simet geen gescheiden boekhouding bijhield. Verder stelde de Commissie dat, wanneer er sprake is van een DAEB, Simet al voldoende wordt gecompenseerd door haar exclusieve recht om bepaalde bus routes te mogen verzorgen. Aanvullende compensatie was volgens de Commissie dan ook niet noodzakelijk.

5. Rechtsvraag

Het Gerecht is door de verzoekster (Simet) verzocht om het bestreden besluit nietig te verklaren en de Commissie te verwijzen in de kosten. De Commissie heeft het Gerecht op haar beurt verzocht om het beroep nietig te verklaren en niet te verwijzen in de kosten.

Het Gerecht behandelt vijf middelen die door Simet aangedragen. In het eerste middel wordt betoogd dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU en verordening nr. 1191/69 heeft geschonden, aangezien zij een feitelijke vergissing heeft begaan, kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en de zaak onvoldoende heeft onderzocht. Met het tweede middel wordt gesteld dat de Commissie de beginselen heeft geschonden over de vergoeding van de schade die particulieren lijden wanneer een lidstaat het Unierecht schendt. Het derde middel betreft niet-nakoming van de motiveringsplicht. Met het vierde middel betoogt verzoekster Simet dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden, aangezien zij kennelijke fouten heeft gemaakt bij de beoordeling of de aangemelde compensatie in overeenstemming was met de in verordening nr. 1191/69 bedoelde gemeenschappelijke compensatiemethode. Met het vijfde middel wordt gesteld dat de Commissie zich heeft ingemengd in de rechtsprekende activiteit van de nationale rechter, doordat zij in het bestreden besluit rekening heeft gehouden met rapporten waarover een Italiaans zich nog niet had uitgesproken.

6. Samenvatting uitspraak

Allereerst toont het Gerecht aan dat Simet een belang heeft dat het beroep ontvankelijk verklaard wordt. Vervolgens gaat het Gerecht zeer uitgebreid alle vijf middelen stapsgewijs langs. Al de vijf middelen worden door het Gerecht afgewezen, hetzij in het geheel, hetzij op bepaalde grieven van de verzoekster.

Het Gerecht oordeelt bijvoorbeeld dat de  Commissie niet kan worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met eventuele feitelijke of juridische gegevens die haar, hoewel dit mogelijk was, niet zijn voorgelegd tijdens de administratieve procedure.  De Commissie is namelijk niet gehouden ambtshalve in te schatten welke gegevens haar hadden kunnen worden voorgelegd.

Daarnaast sluit het Gerecht aan bij de zienswijze van de Commissie dat door het ontbreken van een daadwerkelijke boekhoudkundige scheiding het onmogelijk is om het risico op overcompensatie uit te sluiten, terwijl geen overcompensatie mag geschieden. Zodoende mist de grief van Simet dus feitelijke grondslag. Tevens stelt het Gerecht in de beoordeling van het laatste middel dat dit niet ontvankelijk is omdat het pas in repliek is aangevoerd.

Het Gerecht toont uiteindelijk aan dat in casu in strijd met de staatssteunregels is gehandeld. Daarnaast oordeelt het Gerecht dat de firma Simet SpA voor haar eigen kosten moet opdragen en tevens voor de kosten die de Commissie heeft gemaakt.

7. Uitlichting decentrale relevantie uitspraak

In het geval overheden een compensatie willen verlenen aan een onderneming voor de verrichting van een DAEB, moeten bepaalde voorwaarden in acht worden genomen, ongeacht om welke soort DAEB het gaat. In deze zaak stelde de Commissie vast dat aan de voorwaarden niet was voldaan.

Het opvallende aan deze zaak is dat de nationale rechter heeft bevolen tot een compensatie voor Simet en dat zowel de Commissie als nu ook het Gerecht die compensatie niet toestaat. Zo is mede aan de hand van dit arrest vast te stellen dat er strikt wordt getoetst bij compensaties voor DAEB’s.

8. Meer informatie.

Verordening (EEG) Nr.1191/69, de Raad
Verordening (EG) Nr. 1370/2007, het Europees Parlement en de Raad
DAEB en vervoer, Vervoer, Europa decentraal

Formele vereisten AGVV uitgelegd door HvJ

september 2016

1.Introductie

Op 21 juli 2016 heeft het Hof van Justitie (het Hof) uitspraak gedaan in de zaak Dilly’s Wellnesshotel GmbH tegen Finanzant Linz (zaak Dilly’s). De uitspraak van het Hof kan van belang zijn voor decentrale overheden die staatssteun onder toepassing van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) verlenen. In de zaak Dilly’s staat het Hof namelijk stil bij de algemene (procedurele) bepalingen uit Hoofdstuk I van de AGVV die gelden voor steunverlening onder deze verordening. Schending van deze bepalingen houdt volgens het Hof in dat de steunmaatregel niet kan worden vrijgesteld van de aanmeldplicht op basis van de AGVV.

2.HVJEU, 21 juli 2016, Dilly’s Wellnesshotel Gmbh tegen Finanzamt Linz (belastingkantoor van Linz, Oostenrijk)

Zaak C-493/14

3.Beleidsdossier(s) en thematiek

Staatssteun
Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)
Kennisgevingsprocedure

4. Feiten en rechtsvraag

Dilly’s Wellnesshotel diende eind 2011 een aanvraag in voor teruggave van energiebelasting over dat jaar. De regeling, op basis waarvan het hotel aanspraak dacht te maken op teruggave, werd echter gewijzigd door de Oostenrijkse wetgever. Na die wijziging zouden dienstverlenende bedrijven worden uitgesloten: per 1 januari 2011 zouden alleen bedrijven die als hoofdactiviteit materiele goederen produceerden, aanspraak kunnen maken op de teruggave. De wijziging – en daarmee de uitsluiting van dienstverlenende bedrijven – was afhankelijk van de goedkeuring van de Europese Commissie van de regeling als toegestane staatssteun. De regeling was door Oostenrijk kennisgegeven onder toepassing van de oude AGVV (Ver. (EG) Nr. 800/2008).

In februari 2012 keurde het Finanzamt Linz de aanvraag van Dilly’s Wellnesshotel af, onder verwijzing naar de gewijzigde wet, op basis waarvan de ondernemer werd uitgesloten. Volgens Dilly’s Wellnesshotel was de nieuwe wet echter niet van toepassing, omdat deze in strijd zou zijn met het Unierecht: in casu de AGVV. De ondernemer stelde daarom beroep in en eiste teruggave van energiebelasting over het hele jaar 2011.

De nationale rechter, het Bundesfinanzhof (federaal financieel gerechtshof), waar de zaak uiteindelijk terechtkwam, twijfelde om een aantal redenen ook of de regeling wel verenigbaar was met de AGVV:

  • Ten eerste was de kennisgeving gebrekkig: de regeling bevatte geen verwijzing naar de vindplaats van de AGVV in het Publicatieblad van de EU. Ook was de tekst van de betrokken regeling niet op het internet toegankelijk via een goed werkende weblink. Bovendien was de kennisgeving te laat gedaan (buiten de 20 dagen periode).
  • Ten tweede twijfelde de rechter of de regeling wel voldeed aan de voorwaarden voor milieubeschermings- en energiebesparende maatregelen.
  • Tot slot was er geen begrenzing in de tijd in de regeling opgenomen, terwijl de looptijd voor dit soort maatregelen volgens de AGVV maximaal tien jaar mag zijn.

Het Bundesfinanzhof heeft hierover drie prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. De vraag die het Hof in haar uitspraak behandelt, is of gebruik kan worden gemaakt van de AGVV als de steunmaatregel geen verwijzing naar die verordening bevat. Het Hof gaat  niet in op de andere vragen.

5.Samenvatting uitspraak

Het Hof stelt dat de aanmeldverplichting een van de fundamentele aspecten is van het controlesysteem op het gebied van staatssteun. Een lidstaat kan alleen gebruikmaken van de vrijstellingsmogelijkheden van deze aanmeldplicht uit de AGVV als, conform artikel 3 lid 1 AGVV, wordt voldaan aan alle procedurele bepalingen van hoofdstuk I en de betreffende bepalingen uit hoofdstuk II van de verordening. De steunmaatregel moet daarbij een ‘uitdrukkelijke verwijzing’ naar de AGVV bevatten, waarbij de titel en de vindplaats in het Publicatieblad van de Europese Unie worden aangehaald. Het Hof concludeert dan ook dat wanneer niet aan deze voorwaarde is voldaan, de in de AGVV opgenomen vrijstelling van aanmelding bij de Europese Commissie niet van toepassing is.

De AGVV en de daarin opgenomen algemene voorwaarden moeten volgens het Hof dus strikt worden uitgelegd en niet louter als een formaliteit worden gezien. Met deze voorwaarden maakt de Commissie een vereenvoudiging van de administratieve lasten voor lidstaten mogelijk, zonder het toezicht door de Commissie te verzwakken. Ook moeten de voorwaarden, zoals de verplichting tot verwijzing naar de AGVV, de transparantie en rechtszekerheid vergroten. Dankzij een dergelijke verwijzing naar de AGVV kunnen begunstigden en concurrenten van de begunstigde immers weten op basis waarvan de steun is verleend zonder dat er (vooraf) goedkeuring is gevraagd aan de Europese Commissie.

Het Hof staat nog kort stil bij het feit dat de Oostenrijkse overheid in een later stadium een uitvoeringsmaatregel heeft vastgesteld om te voorzien in de ontbrekende verwijzing. In de loop van 2014 heeft de overheid deze maatregel kennisgegeven op basis van de nieuwe AGVV (Ver. 651/2014). Maar volgens het Hof kan deze maatregel ‘in ieder geval wat de betrokken periode betreft niet wegnemen’ (1 januari 2013 t/m 31 december 2013) dat er in de onderhavige, bestreden regeling niet werd voldaan aan de verplichting tot verwijzing.

6.Uitlichting decentrale relevantie uitspraak.

De uitspraak van het Hof gaat over de oude AGVV, maar kan ook relevant zijn voor toepassing van de huidige AGVV (Ver. (EU) Nr. 651/2014), die op 1 juli 2014 in werking trad. Ondanks het feit dat de huidige AGVV een uitdrukkelijke verwijzing met aanhalen van het publicatieblad van de EU niet meer verplicht stelt en het Hof zich niet uitsprak over de gevolgen van het niet tijdig kennisgeven van een steunmaatregel, of het ontbreken van een werkende weblink, ligt het in de lijn de verwachting dat niet-vervulling van deze voorwaarden ook inhoudt dat de vrijstelling van aanmelding onder de huidige AGVV niet van toepassing is.

Zo zou het te laat kennisgeven van een maatregel tot gevolg kunnen hebben dat de maatregel voor wat betreft de periode voor kennisgeving niet kan worden vrijgesteld op basis van de AGVV. In zo’n geval is de decentrale overheid eigenlijk verplicht om de steunmaatregel aan te melden. Dan komt de maatregel mogelijk in een Non-Notified procedure terecht. De Commissie onderzoekt de steun op dezelfde wijze als een melding (notificatie). Het belangrijkste verschil met een meldingsprocedure is echter het ontbreken van termijnen. Het kan daarom een langdurige procedure zijn. Als de Commissie bovendien vindt dat er een risico op verstoring van de mededinging is, kan de Commissie gelasten dat de steun wordt teruggevorderd, tot een goedkeuringsbesluit is gegeven.

Een ander mogelijk gevolg kan zijn dat een afgewezen begunstigde of concurrent een formeel gebrek als het ontbreken van een goed werkende weblink of een overschrijding van de kennisgevingstermijn bij de nationale rechter aan de orde kan stellen. Ook dit kan leiden tot terugvordering van onrechtmatige staatssteun, inclusief rente.

Het is voor decentrale overheden die staatssteun verlenen onder de AGVV dan ook van belang er zorg voor te dragen dat de steunverlening voldoet aan alle procedurele voorwaarden uit de AGVV. Overigens bevat de MKB Landbouwvrijstellingsverordening (Ver. (EU) 702/2014) dezelfde voorwaarden, daargelaten dat de kennisgevingstermijn strikter is, namelijk tien werkdagen vóór inwerkingtreding van de maatregel.

DOOR:

Lisanne Vis-Boer, Europa decentraal

Meer informatie.

Arrest, Europees Hof van Justitie Zaak C‑493/14
Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV, Ver. 651/2014)
Oude AGVV (Ver. 800/2008)

Uitlenen e-book te vergelijken met papieren boek

juli 2016

1. Introductie

In deze zaak beargumenteert Advocaat-Generaal Szpunar dat het uitlenen van een e-book te vergelijken is met het uitlenen van een traditioneel, papieren boek. Dit is relevant voor gemeenten en provincies aangezien zij taken en verantwoordelijkheden hebben in de bibliotheekfunctie.

2.Conclusie AG Szpunar, EU 16 juni 2016, Zaak C-174/15 Vereniging Openbare Bibliotheken tegen Stichting Leenrecht

Zaak C-174/15

3.Beleidsdossier(s) en thematiek

Informatiemaatschappij

4. Korte samenvatting feiten en rechtsvraag

In richtlijn 2006/115 ‘betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht van intellectueel eigendom’ is bepaald dat het uitsluitende recht om verhuur of uitlening toe te staan, toekomt aan de auteur van het werk. Lidstaten kunnen echter afwijken van dit uitsluitende recht, onder de voorwaarde dat de auteurs een billijke vergoeding krijgen voor de uitlening. Volgens een rapport, opgesteld in opdracht van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, valt de uitlening van e-books niet onder dit uitsluitende uitleenrecht.

De Vereniging Openbare Bibliotheken (VOB), waarbij alle openbare bibliotheken in Nederland zijn aangesloten, is het niet eens met dit standpunt. Zij stelt bijvoorbeeld dat het uitlenen van e-books onder het uitleenrecht valt. De VOB heeft dan ook de Stichting Leenrecht belast met de incasso van de vergoeding die aan de auteurs is verschuldigd. Dit heeft betrekking op de uitlening van e-books via het one copy one user-model: het e-book waarover de bibliotheek beschikt wordt door de gebruiker voor de duur van de uitlening gedownload. Het boek is dan niet beschikbaar voor andere gebruikers. Na afloop van de termijn is het boek niet meer bruikbaar voor de betrokken gebruiker en kan het e-book aan anderen uitgeleend worden.

De rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat haar beslissing afhankelijk is van de uitlegging van de bepalingen van het Unierecht en heeft verschillende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld.

5. Rechtsvraag

Rechtbank Den Haag legt een viertal vragen voor aan het Hof van Justitie. De Advocaat Generaal gaat voornamelijk in op de eerste vraag. Is op de uitlening van e-books richtlijn 2006/115/EG van toepassing? Valt de uitlening van e-books onder artikel 1 jo. 6 van de richtlijn, het uitsluitende openbare uitleenrecht?

De drie andere vragen die betrekking hebben op de voorwaarden waaraan e-books moeten voldoen om eventueel te kunnen worden uitgeleend in het kader van exceptie voor openbare behandeling worden beknopt behandeld door de AG.

6. Samenvatting van de conclusie

De VOB en de Rechtbank Den Haag maken onderscheid tussen verschillende categorieën e-books. De AG is van mening dat er geen onderscheid gemaakt moet worden tussen de verschillende categorieën en dat de vraag of het uitleenrecht van toepassing is op e-books­ beantwoord moet worden.

De AG stelt dat de huidige richtlijn, richtlijn 2006/115, een codificatie is van een eerdere richtlijn uit 1992. Deze richtlijn is niet inhoudelijk gewijzigd wat betreft het uitleenrecht. De Uniewetgever was destijds niet voornemens om het uitlenen van e-books onder de richtlijn te laten vallen. De technologie van e-books was destijds nog niet zodanig ver ontwikkeld dat een commerciële exploitatie aan de orde was. De AG is dan ook van mening dat bij de uitlegging van rechtshandelingen rekening gehouden moet worden met de ontwikkelingen die zich voordoen op het vlak van technologie, de markt en het gedrag. Zo lopen de handelingen niet achter de feiten aan.

Een dynamische en evolutieve uitlegging moet gegeven worden aan de richtlijn, volgens de AG. De uitlening van een e-book is een modern equivalent van de uitlening van papieren boeken. Door de richtlijn zo uit te leggen dat de uitlening van e-books daar ook onder valt, kan de doeltreffendheid van de betrokken regeling verzekerd worden.

Daarnaast stelt de AG dat de belangrijkste doelstelling van het auteursrecht de bescherming van de belangen van de auteurs is. Wanneer de digitale uitlening onder de richtlijn valt, dan zouden de auteurs daarvoor naast de vergoeding uit de verkoop van de boeken, ook nog een andere vergoeding ontvangen.

7. Rechtswaarde uitspraak Advocaat Generaal

Voor iedere zaak die bij het Europese Hof van Justitie aanhangig wordt gemaakt, wordt beoordeeld of een zogeheten Advocaat-Generaal bij het Hof een conclusie moet uitbrengen voordat het Hof een uiteindelijke beslissing neemt. De AG brengt alleen advies uit wanneer het Hof van mening is dat in de onderhavige zaak een nieuwe rechtsvraag aan de orde is. Een AG wordt door regeringsleiders voor een periode van zes jaar benoemd en is volstrekt onafhankelijk. Zij zijn aanwezig tijdens de openbare terechtzitting en leggen daarna een ‘met redenen omklede conclusie’ voor aan het Hof. Het onderzoek naar de totstandkoming van de conclusie is breder dan de feiten van de zaak en gaat vaak in op de algemene juridische principes. De conclusies zijn echter niet bindend voor het Hof, al worden ze in de praktijk wel vaak opgevolgd en zij worden samen met het arrest gepubliceerd.

8. Decentrale relevantie

Decentrale overheden hebben vanaf begin 2015 te maken met een verbreding van het takenpakket van gemeenten en provincies met betrekking tot bibliotheken. De nieuwe Bibliotheekwet geeft de gemeenten de verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van de openbare bibliotheekfunctie. De provincies gaan zorg dragen voor het interbibliothecair leenverkeer en het ontwikkelen van innovaties ten behoeve van de lokale bibliotheken. Het uitlenen van e-books kan bij de uitvoering van de bibliotheekfunctie tevens aan de orde zijn. Reden om het verloop van deze prejudiciële vragen te volgen als decentrale overheid.

Door:

Femke Salverda, Europa decentraal

Meer informatie:

Informatiemaatschappij, Europa decentraal
EUrrest juli 2014, Europa decentraal
Nieuwsbericht ‘Nieuwe bibliotheekwet aangenomen’, IPO
Auteurswet
Europese Leenrechtrichtlijn
Nieuwsbericht ‘Mogen bibliotheken volgens de Europese leenrechtrichtlijn e-books uitlenen?’, Europa decentraal

Selectiecriterium ‘economische en financiële draagkracht’

juni 2016

1.Introductie

Aanbestedende diensten kunnen in een aanbestedingsprocedure eisen stellen om ervoor te zorgen dat ondernemers over de nodige economische en financiële draagkracht beschikken om het contract uit te voeren. Om aan deze eis te voldoen, kan een ondernemer zich in sommige gevallen beroepen op de draagkracht van andere lichamen. Het Hof van Justitie (HvJ) heeft zich in deze recente zaak uitgelaten over deze mogelijkheid van een inschrijver om zich op de draagkracht van een ander te beroepen, en dan met name of de aanbestedende dienst hieraan eisen kan stellen.

2.HvJEU, 14 januari 2016, Ostas celtnieks SIA tegen Talsu novada pašvaldība (bestuur van het departement Talsi) en het Iepirkumu uzraudzības birojs (bureau voor toezicht op overheidsopdrachten) 

Zaak C-234/14

3.Beleidsdossiers en thematiek

Aanbesteden
Selectiecriteria
Onderaanneming
MKB

4.Samenvatting feiten

Talsu novada pašvaldība (bestuur van het departement Talsi) (hierna: aanbestedende dienst) schrijft in november 2011 een aanbesteding uit voor werkzaamheden die de wegeninfrastructuur en de bereikbaarheid van de gemeente Talsi moeten verbeteren. Uit het bestek van de aanbesteding blijkt dat inschrijvers zich kunnen beroepen op de draagkracht of bekwaamheid van andere ondernemers. Verder volgt uit het bestek dat als een inschrijver (aan wie de aanbestedende dienst de opdracht wil gunnen) zich op deze draagkracht van een ander beroept, zij met die bewuste ondernemers een samenwerkingsovereenkomst moet sluiten. Deze overeenkomst moet aan de aanbestedende dienst voorgelegd worden, om te bewijzen dat zij daadwerkelijk over de noodzakelijke middelen beschikt. In plaats van een samenwerkingsovereenkomst kan ook gekozen worden voor de oprichting van een personenvennootschap.

Eén van de inschrijvers, Ostas celtnieks, maakt bezwaar tegen deze gestelde vereisten. Namelijk tegen het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst of oprichting van een personenvennootschap. Ostas celtnieks wordt in eerste instantie in het gelijk gesteld. De rechter in het cassatieberoep, dat is ingesteld door het bestuur van het departement Talsi en het bureau voor toezicht op overheidsopdracht, stelt het HvJ een prejudiciële vraag in deze zaak.

5.Rechtsvraag

De rechter in cassatieberoep geeft aan dat hij van oordeel is dat de aanbestedende dienst bij de gunning van een opdracht moet kunnen nagaan of de inschrijver in staat is om de opdracht uit te voeren. Echter, hij vraagt zich af of de aanbestedende dienst hiervoor specifieke eisen mag stellen. De prejudiciële vraag is daarom zo geformuleerd of een aanbestedende dienst van een inschrijver, die zicht beroept op de draagkracht of de bekwaamheid van andere entiteiten, mag eisen om vóór gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten of een personenvennootschap op te richten.

6.Samenvatting uitspraak

Beroep op draagkracht andere entiteit
Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag verwijst het Hof allereerst naar vaste rechtspraak van het Hof waaruit blijkt dat iedere ondernemer op grond van de artikelen 47 lid 2 en 48 lid 3 van richtlijn 2004/18 het recht heeft om zich voor een bepaalde opdracht te beroepen op de draagkracht of bekwaamheden van andere entiteiten. Voorwaarde hiervoor is dat de inschrijver bij de aanbestedende dienst aantoont dat zij zal beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Het beoogde doel van deze mogelijkheid is het vergroten van de mededinging. Dit is in het voordeel is van zowel ondernemers als de aanbestedende dienst. Kleine en middelgrote ondernemingen hebben hierdoor makkelijker toegang tot openbare aanbesteding. Deze doelstelling voor bevordering van de toegang voor kleine en middelgrote ondernemingen volgt ook uit overweging 32 van richtlijn 2004/18.

De aanbestedende dienst mag niet uit gaan van een vermoeden van beschikking over de noodzakelijke middelen. Het Hof geeft aan dat de inschrijver moet bewijzen dat zij ‘daadwerkelijk’ kan beschikken over de niet aan haarzelf toebehorende middelen van de entiteiten of ondernemingen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Uit jurisprudentie van het Hof volgt verder dat richtlijn 2004/18 bepaalde bewijsmiddelen om dit aan te tonen niet bij voorbaat uitsluit. De inschrijver is dus vrij om de juridische aard van de banden met de entiteit waar zij zich op beroept te kiezen, en ook wijze waarop die banden worden aangetoond mag de inschrijver zelf bepalen.

In casu
In deze aanbestedingsprocedure vraagt de aanbestedende dienst de inschrijvers om op een bepaalde manier te bewijzen dat zij zich op de draagkracht en bekwaamheden van andere entiteiten kunnen beroepen. Namelijk alleen als de inschrijver met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst sluit of een personenvennootschap opricht, kan de inschrijver volgens de aanbestedende dienst aantonen dat zij zich op de draagkracht van die entiteit kan beroepen.

Het Hof komt tot de conclusie dat de inschrijver hierdoor slechts op twee manieren kan aantonen dat zij beschikt over de noodzakelijke middelen. Andere manieren om dit te kunnen aantonen heeft de aanbestedende dienst met de gestelde eis uitgesloten. Volgens het Hof is dit vereiste op grond van bovengenoemde redenering in strijd met de artikelen 47 lid 2 en 48 lid 3 van richtlijn 2004/18. Een aanbestedende dienst mag dus geen specifieke bewijsmiddelen voor een beroep op draagkracht voorschrijven en daarmee andere bewijsmiddelen uitsluiten. Het Hof verwijst de zaak terug naar de nationale rechter om over de kosten te beslissen.

7.Decentrale relevantie

Uit deze uitspraak blijkt dat aanbestedende diensten geen eisen kunnen stellen aan de manier waarop inschrijvers de banden vorm geven met de entiteiten waarop zij zich beroepen voor beschikking over noodzakelijke financiële middelen. Bovendien staat het de inschrijvers vrij op welke wijze zij aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over deze middelen.

Onder de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen is wederom veel aandacht voor het vergemakkelijken van de toegang voor MKB-bedrijven. In dat licht zou het kunnen zijn dat MKB-bedrijven op grond van richtlijn 2014/24 wellicht meer gebruik maken van de mogelijk om zich te beroepen op de draagkracht of bekwaamheden van andere entiteiten. Decentrale overheden dienen zich bewust te zijn van de voorwaarden voor toepassing hiervan.

8.Selectiecriteria onder de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24

In de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijn 2014/24 zijn de selectiecriteria met betrekking tot economische en financiële draagkracht vast gelegd in artikel 58 (voorheen artikel 47 lid 2 van richtlijn 2004/18). De mogelijkheid om een beroep te kunnen doen op de draagkracht van andere entiteiten is gecodificeerd in artikel 63 van richtlijn 2014/24 (voorheen artikel 48 lid 3 van richtlijn 2004/18).

Zie voor meer informatie de notitie nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen, pagina 43.

Door:

Madeleine Broersen, Europa decentraal

Meer informatie:

Arrest, Europees Hof van Justitie C-234/14
Richtlijn 2004/18, Eur-lex
Richtlijn 2014/24, Eur-lex
Notitie nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen

Vrije keuze van rechtsbijstand in een administratieve procedure

mei 2016

1. Introductie

Deze zaak gaat over het recht op een vrije keuze van rechtsbijstand in een juridische procedure. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geconcludeerd dat er geen beperkingen mogen worden opgelegd op de vrije keuze van verzekerden om een vertegenwoordiger te kiezen in een administratieve, dan wel een gerechtelijke, procedure.

2. Arrest van het Hof van 7 april 2016, zaak C-5/15, GB tegen Achmea Schadeverzekeringen NV en Stichting Achmea Rechtsbijstand

Zaak C-5/15

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Europees recht en beleid decentraal

4. Korte samenvatting feiten en rechtsvraag

De heer GB heeft een rechtsbijstandsverzekering afgesloten bij Achmea Schadeverzekeringen NV. GB lijdt aan een aantal psychische en fysieke aandoeningen. Hij vraagt in november 2013 bij het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ), een publieke instelling, een indicatie voor zorg aan op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). In december 2013 wijst het CIZ de aanvraag van GB af. De heer GB wil vervolgens tegen de afwijzing in bezwaar gaan.

GB wendt zich tot zijn rechtsbijstandsverzekeraar Achmea. Hij verzoekt dat deze de kosten van een in AWBZ-indicatiezaken gespecialiseerde advocaat naar keuze zouden gaan dragen. Achmea wijst het verzoek echter af. Het Gerechtshof van Amsterdam stelt vervolgens dat zij een beslissing moet nemen over de interpretatie van een bepaling uit Richtlijn 87/344/EG met betrekking tot de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, in het bijzonder artikel 4 lid 1 van deze richtlijn. Dit artikel bepaalt dat een verzekerde van een rechtsbijstandverzekering vrij is om zelf een (juridische) belangenbehartiger te kiezen in een gerechtelijke of administratieve procedure.

Het Gerechtshof meent echter dat er onduidelijkheid bestaat over de interpretatie van het begrip ‘administratieve procedure’ zoals neergelegd in artikel 4 lid 1 van de richtlijn. Zij vraagt zich af of de reikwijdte van artikel 4 lid 1 richtlijn 87/344 zich enkel strekt tot een procedure bij de bestuursrechter of dat ook de bestuurlijke bezwaar- en beroepsprocedure bij een publieke instelling, zoals in dit geval CIZ, onder het begrip administratieve procedure valt. Het Gerechtshof besluit dan ook deze vraag voor te leggen bij het Europese Hof van Justitie.

5. Rechtsvraag

De rechtsvraag die het Hof van Justitie dient te beantwoorden behelst de vraag of een administratief bezwaar- of beroepsprocedure bij een publieke instelling gekwalificeerd dient te worden als een administratieve procedure in de zin artikel 4, lid 1 van Richtlijn 87/344.

6. Samenvatting uitspraak

Gerechtelijke procedure vs. administratieve procedure?

Het Hof stelt ten eerste vast dat artikel 4 lid 1 van de richtlijn niet strikt uitgelegd mag worden. Hierbij benadrukt het Hof dat een verzekerde vrij is om een vertegenwoordiger te kiezen, indien een vertegenwoordiger gevraagd wordt belangen van de verzekerde te verdedigen in een gerechtelijke of administratieve procedure. Het Hof merkt hierbij op dat uit de bewoordingen van artikel 4 lid 1 blijkt dat er bewust een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds gerechtelijke procedures en anderzijds administratieve procedures. Zij wijst daarom het argument van Achmea af dat onder administratieve procedures enkel procedures bij een rechterlijke instantie begrepen dient te worden. Het Hof meent dat een dergelijke interpretatie een onaanvaardbaar beperking vormt van het begrip administratieve procedure.

Doelstellingen

In de tweede plaats meent het Hof dat er niet enkel rekening gehouden dient te worden met de bewoordingen van een specifieke Europeesrechtelijke bepaling, maar dat er ook gekeken moet worden naar de context en doelstellingen die de desbetreffende bepaling beoogd na te streven. Het Hof gaat vervolgens in op de doelstellingen van artikel 4 lid 1 van richtlijn 87/344. Zij stelt dat de vrije keuze van een verzekerde om zelf een belangenbehartiger te kiezen tot doel heeft de belangen van de verzekerde ruim te beschermen. Een strikte uitleg van het begrip administratieve procedure zou deze mate van bescherming kunnen ondermijnen, zo stelt het Hof.

Rechtsbescherming

Vervolgens stelt het Hof dat de rechten van GB zowel worden geraakt door het oorspronkelijk besluit van de CIZ als door een eventuele besluit op bezwaar. Dit omdat een inhoudelijk feitenonderzoek plaatsvindt in een administratieve procedure bij de publieke instelling. Dit heeft volgens het Hof weer gevolgen voor een eventuele bestuursrechtelijke procedure. Het Hof meent daarom dat een verzekerde behoefte heeft aan een ruime mate van rechtsbescherming omdat een administratief beroep invloed heeft op een bestuursrechtelijke procedure. Een vrije keuze van een verzekerde draagt dan ook bij aan het rechtsbeschermend aspect van richtlijn 87/344. Echter sluit het Hof niet uit dat de kosten die de rechtsbijstandsverzekeraar vergoedt in het kader van een dergelijke procedure, beperkt morgen worden.

Het Hof komt daarom tot de conclusie dat niet enkel een bestuursrechtelijke procedure, maar ook een administratieve bezwaar- en beroepsprocedure binnen de reikwijdte van artikel 4 lid 1 van de richtlijn valt. Dit betekent dat verzekerden van een rechtsbijstandverzekering, naast de vrije keuze van rechtsbijstand in een bestuursrechtelijke procedure, ook in een bezwaar- en beroepsprocedure een vrije keuze hebben in het kiezen van een belangenbehartiger.

7. Decentrale relevantie

Dit arrest zou mogelijk ook praktische consequenties kunnen hebben voor decentrale overheden. Indien decentrale overheden geconfronteerd worden met bezwaar- en beroepsprocedures conform de Algemene wet bestuursrecht, dienen zij er op bedacht te zijn dat een eventuele belanghebbende vertegenwoordigd wordt door een belangenbehartiger naar keuze, indien zij gebruik maakt van haar rechtsbijstandverzekering. Dit komt wellicht ten goede aan de rechtsbescherming van een belanghebbende.

Door:

Zana Sami, Europa decentraal

Meer informatie:

Zaak C-5/15, Europese Hof van Justitie, Curia
Richtlijn 87/344/EG, Europese Unie

Aansprakelijkheid van instanties die gratis wi-fi aanbieden

april 2016

 1. Introductie:

In deze zaak over aansprakelijkheid bij het gratis aanbieden van wifi heeft Advocaat-Generaal (AG) Szpunar geconcludeerd dat entiteiten – zoals decentrale overheden – die een open en gratis wifinetwerk exploiteren, niet aansprakelijk gesteld kunnen worden voor inbreuken op het auteursrecht die door een derde-gebruiker wordt gepleegd.

2. Conclusie AG Szpunar, EU 16 maart 2016, Zaak C-484/14 Tobias Mc Fadden tegen Sony Music Entertainment Germany GmbH

 Zaak C-484/14

3. Beleidsdossier(s) en thematiek.

Informatiemaatschappij

4. Korte samenvatting feiten en rechtsvraag

Tobias Mc Fadden heeft een particulier bedrijf in licht- en geluidstechniek in Duitsland. Hij geeft zijn publiek gratis toegang  tot een wifinetwerk. Via dit wifinetwerk wordt in 2010 een muziekstuk, waarvan de auteursrechten bij Sony lagen, illegaal gedownload door een derde. De vraag is of McFadden hierdoor zelf inbreuk op de betrokken auteursrechten heeft gepleegd? De Duitse regionale rechtbank oordeelt van niet. Echter, doordat het wifinetwerk open en dus niet beveiligd was, zou Mc Fadden indirect aansprakelijk gehouden kunnen worden.

Het Landgericht, een hoger gerecht, twijfelt echter over de vraag of de richtlijn 2000/31 inzake elektronische handel zich tegen een dergelijke indirecte aansprakelijkheid verzet. Met name artikel 12 van deze richtlijn speelt een belangrijke rol in deze zaak. Artikel 12 van de richtlijn gaat over de verhouding en aansprakelijkheid tussen informatiedienstenaanbieders en hun gebruikers.

Er rijzen een aantal vragen over de reikwijdte van dit artikel met betrekking tot de aansprakelijkheid van deze instanties in hun hoedanigheid als doorgeefluik (als tussenpersoon optredende dienstverlener). Het Landgericht besluit daarom het Hof van Justitie een prejudiciële vraag te stellen conform artikel 267 VWEU.

5. Rechtsvraag

De Duitse rechter legt een negental vragen voor aan het Hof. De AG bepleit dat de vragen opgedeeld kunnen worden in twee categorieën.

  • Met de eerste tot en met de derde vraag wenst de Duitse rechter van het Hof te vernemen of en wanneer men binnen de reikwijdte van artikel 12 van richtlijn 2000/31 zou vallen. Oftewel; wanneer kan men gezien worden als een aanbieder van een dienst, bestaande in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk conform artikel 12 lid 1 van de richtlijn?
  • Met de vierde tot en met de negende vraag wil de Duitse rechter weten of een als tussenpersoon optredende dienstverlener, in haar hoedanigheid als doorgeefluik, aansprakelijk gesteld kan worden onder artikel 12 van de richtlijn en gehouden is schadevergoeding te betalen.

6. Samenvatting uitspraak

Aanbieder van een dienst:

De AG stelt ten eerste vast dat het ter beschikking stellen van internet, zelfs gratis, aangemerkt kan worden als een economische activiteit.

Vervolgens redeneert de AG dat het verschaffen van internet aan een publiek als een dienst gezien kan worden in de zin van richtlijn 2000/31, waardoor je sneller in de werkingssfeer van artikel 12 komt. De AG meent daarom dat een instantie, die als nevenactiviteit van haar economische hoofdactiviteit een wifinetwerk exploiteert en gratis ter beschikking stelt, gezien kan worden als een dienstaanbieder van communicatienetwerken conform artikel 12 van de richtlijn. De AG stelt daarom dat artikel 12 van de richtlijn van toepassing is in deze zaak.

Aansprakelijkheid en schadevergoeding:

Met betrekking tot de aansprakelijkheid concludeert de AG  dat artikel 12 lid 1 aldus moet worden uitgelegd dat de als tussenpersoon optredende dienstverlener niet aansprakelijk gesteld kan worden jegens de rechthebbende voor auteursrechtelijke inbreuken die een derde pleegt. De AG meent dat dit komt omdat de als tussenpersoon optredende dienstverlener een puur technische, automatische en passieve activiteit uitvoert. Hierdoor heeft deze noch kennis van noch controle over de informatie die wordt binnengehaald door een derde gebruiker. Dit betekent dan ook dat de als tussenpersoon optredende dienstverlener niet gehouden kan worden om schadevergoeding te betalen voor een door derde gepleegde auteursrechtinbreuk.

Echter, de als tussenpersoon optredende dienstverlener kan niet helemaal achterover leunen en al het internetgedrag van derden zonder meer toestaan, aldus de AG. De AG concludeert dat artikel 12 niet uitsluit dat een als tussenpersoon optredende dienstverlener een van een dwangsom voorzien verbod of bevel opgelegd kan krijgen van de nationale rechter om een potentiele inbreuk te laten beëindigen. De nationale rechter dient dan echter wel rekening te houden met grondrechten zoals de vrijheid van meningsuiting en andere vrijheden die neergelegd zijn in het Europees Sociaal Handvest.

7. Rechtswaarde uitspraak Advocaat Generaal

Voor iedere zaak die bij het Europese Hof van Justitie aanhangig wordt gemaakt, wordt beoordeeld of een zogeheten Advocaat-Generaal bij het Hof een conclusie moet uitbrengen voordat het Hof een uiteindelijke beslissing neemt. De AG brengt alleen advies uit wanneer het Hof van mening is dat in de onderhavige zaak een nieuwe rechtsvraag aan de orde is. Een AG wordt door regeringsleiders voor een periode van zes jaar benoemd en is volstrekt onafhankelijk. Zij zijn aanwezig tijdens de openbare terechtzitting en leggen daarna een ‘met redenen omklede conclusie’ voor aan het Hof. Het onderzoek naar de totstandkoming van de conclusie is breder dan de feiten van de zaak en gaat vaak in op de algemene juridische principes. De conclusies zijn echter niet bindend voor het Hof, al worden ze in de praktijk wel vaak opgevolgd en zij worden samen met het arrest gepubliceerd.

8. Decentrale relevantie

Het komt in de praktijk vaak voor dat decentrale overheden zelf gratis wifi toegang aanbieden aan bezoekers. Dit zou kunnen betekenen dat, op het moment dat decentrale overheden gratis wifi aanbieden aan bezoekers, zij aangemerkt kunnen worden als een als tussenpersoon optredende dienstverlener conform artikel 12 van de richtlijn. Indien het Hof de conclusie zou volgen, dan zou dat betekenen dat decentrale overheden wellicht niet (financieel) aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden jegens de rechthebbende voor auteursrechtelijke inbreuken die derden gebruikers plegen via het wifinetwerk van de decentrale overheid. Decentrale overheden kunnen echter wel geconfronteerd worden met een rechterlijk bevel om op te treden tegen de inbreuken.

Door:

Zana Sami, Europa decentraal

Meer informatie:

Informatiemaatschappij, Europa decentraal
Conclusie AG in zaak C-484/14, Hof van Justitie van de Europese Unie
Richtlijn 2000/31, Europese Commissie
Europees Sociaal Handvest, Overheid

Subsidie terugbetalen bij schendingen van nationale aanbestedingsregels

februari 2016

1. Introductie

In de twee gevoegde Roemeense zaken heeft de Advocaat-Generaal (AG) geconcludeerd dat een subsidie dient te worden terugbetaald bij schendingen van nationale aanbestedingsregels. Aanbestedende diensten handelen in dat geval volgens de AG bij de uitgaven van Europese subsidiegelden in strijd met het beginsel van goed financieel beheer.

2. Conclusie AG Bot, EU 14 Januari 2016, Județul Neamț en Județul Bacău tegen Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

Gevoegde Zaken C-260/14 en C-261/14

3. Beleidsdossier en thematiek

Aanbesteden
Regionaal Beleid en Structuurfondsen
EU-subsidies Europaproof

4. Samenvatting feiten

Twee lokale Roemeense overheidsinstanties hebben EFRO financiering gekregen van de Roemeense Management Autoriteit (MA). Deze twee lokale Roemeense overheidsinstanties hebben een opdracht aanbesteed voor de uitvoering van twee concrete acties: de renovatie van een onderwijscentrum en het herstel van een districtsweg. De Roemeense MA stelt dat beide aanbestedingen in strijd zijn met de nationale aanbestedingswetgeving. Dit omdat in het eerste geval wordt er gebruik gemaakt van ongeschikte technische specificaties, in het tweede geval van ongeoorloofde beroepskwalificaties.

De Roemeense MA stelt dat de waarde van beide opdrachten onder de Europese drempelwaarden ligt, waardoor de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18 niet van toepassing is. Hierdoor moet het nationale aanbestedingsrecht gevolgd worden.

Voor beide projecten wordt door de MA bij haar controle van de EFRO subsidiëring een onregelmatigheid van de uitgaven van de subsidie vastgesteld, omdat er in strijd is gehandeld met de nationale aanbestedingsregels. Vervolgens wordt er een financiële correctie doorgevoerd. Vijf procent van de uitgekeerde subsidie wordt teruggevorderd bij elk van de partijen door de MA. Neamț en Bacău hebben daarop beroep ingesteld tegen deze financiële correcties.

5. Rechtsvraag

De nationale rechter heeft de twee zaken gevoegd, omdat uit de zaken vier dezelfde vier prejudiciële vragen voortkomen, deze luiden:

  1. De ESIF regels stellen voorschriften over wat te doen bij constatering van onregelmatigheden van subsidie uitgaven. Dient naast schending van Europese aanbestedingsregels, ook schending van nationale aanbestedingsregels bij uitgaven van EFRO gesubsidieerde projecten te leiden tot een onregelmatigheid in de zin van de Europese verordening 2988/95 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de EU (Europese begrotingsverordening, dan wel de Europese verordening 1083/2006 betreffende het regelgevend kader voor de structuur- en investeringsfondsen (ESIF verordening)?
    2. Indien dit het geval is, hoe dienen deze onregelmatigheden door schending van nationale aanbestedingsregels dan te worden gecorrigeerd? Door middel van administratieve maatregelen of een administratieve sancties als gedefinieerd in de Europese begrotingsverordening?

De derde en vierde prejudiciële vraag worden niet door de AG behandeld, omdat de financiële correcties die door de Roemenië zijn vastgesteld kwalificeren als administratieve maatregel en niet als administratieve sancties. Sancties mogen namelijk alleen door de MA worden opgelegd indien de fout te wijten is aan de subsidie ontvangende partij, voor maatregelen is geen dergelijke clausule.

6. Samenvatting uitspraak

Met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag:

Het begrip onregelmatigheid

De AG concludeert dat de bewoordingen van het begrip ‘onregelmatigheid’ in de Europese begrotingsverordening en de ESIF verordening onderling licht van elkaar af wijken. De AG noemt dat het Hof in 2014 in het Somvao-arrest heeft geoordeeld dat de tekst van de Europese begrotingsverordening een algemene regeling invoert om de financiële belangen van de Unie te beschermen tegen onregelmatigheden. Hij vervolgt dat art. 2 lid 7 van de ESIF verordening daarentegen een aangepaste versie behelst van het begrip ‘onregelmatigheid’. Dit met het oog op coherentie en juridische duidelijkheid wat de werking en de beginselen betreft die eigen zijn aan het structuurbeleid.

Invulling begrip onregelmatigheid – goed financieel beheer

Volgens de AG dient het criterium inzake de schending van het Unierecht voor onregelmatigheden in de zin van de ESIF regels ruim te worden uitgelegd. Het omvat zowel de inbreuken op het Unierecht stricto sensu, als de inbreuken op de nationale wetgeving inzake de toepassing van het Unierecht.

De AG beargumenteert dat voor zover voor EFRO subsidies gebruik wordt gemaakt van de financiële middelen van de Unie, de subsidieontvanger het beginsel van goed financieel beheer in acht dient te nemen. Dit beginsel vereist dat de begrotingskredieten van de subsidieontvanger in overeenstemming met de uit de ESIF regels voortvloeiende beginselen van spaarzaamheid, doelmatigheid en doeltreffendheid worden gebruikt. De AG bepleit dat bij inbreuken op het nationale aanbestedingsrecht wordt het Europese beginsel van goed financieel beheer door de aanbestedende diensten geschonden.

Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag:

Administratieve sanctie of administratieve maatregel

De tweede vraag gaat over de precieze aard van financiële correcties die door de MA worden opgelegd in het kader van de EFRO subsidie voor geconstateerde schendingen van het nationale aanbestedingsrecht. De AG volgt wederom de redenatie uit het Somvao-arrest, waarin is bepaald dat “de verplichting om een door een onregelmatige praktijk ten onrechte verkregen voordeel terug te betalen […] geen sanctie vormt, maar het loutere gevolg is van de vaststelling dat niet is voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor het uit de Unieregeling voortvloeiende voordeel”. Er is volgens de AG in deze zaak dus sprake van een administratieve maatregel.

De derde en vierde prejudiciële vragen worden niet door de AG behandeld, omdat de financiële correcties die door de Roemenië zijn vastgesteld kwalificeren als administratieve maatregel en niet als administratieve sancties.

7 . Rechtswaarde uitspraak Advocaat Generaal

Voor iedere zaak die bij het Europese Hof van Justitie aanhangig wordt gemaakt, wordt beoordeeld of een zogeheten Advocaat-Generaal bij het Hof een conclusie moet uitbrengen voordat het Hof een uiteindelijke beslissing neemt. De AG brengt alleen advies uit wanneer het Hof van mening is dat in de onderhavige zaak een nieuwe rechtsvraag aan de orde is. Een AG wordt door regeringsleiders voor een periode van zes jaar benoemd en is volstrekt onafhankelijk. Zij zijn aanwezig tijdens de openbare terechtzitting en leggen daarna een ‘met redenen omklede conclusie’ voor aan het Hof. Het onderzoek naar de totstandkoming van de conclusie is breder dan de feiten van de zaak en gaat vaak in op de algemene juridische principes. De conclusies zijn echter niet bindend voor het Hof, al worden ze in de praktijk wel vaak opgevolgd en zij worden samen met het arrest gepubliceerd.

8. Decentrale relevantie

In Nederland is er voor de periode 2014-2020 voor meer dan €1,7 miljard aan budget beschikbaar gesteld binnen de ESIF structuurfondsen. Een deel van dit geld wordt vervolgens door Nederlandse decentrale overheden uitgegeven bij de totstandkoming van overheidsprojecten. Daarbij komen ook regelmatig nationale aanbestedingsvraagstukken aan de orde. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van Europese structuurfondsenbeleid ligt expliciet bij de lidstaten en decentrale overheden zelf. Deze situatie kan zich in de Nederlandse decentrale praktijk ook voordoen.

Als het Hof het advies van de AG opvolgt en de juridische redeneringen overneemt, betekent dat dat in de praktijk dat ook overtreding van nationale aanbestedingsregels moet leiden tot terugvordering van verleende Europese fondsen. Wanneer de uitspraak van het Hof zal komen, is nog niet bekend. Wanneer de uitspraak wordt gepubliceerd, kunt u deze vinden op onze website.

Door:

Stijn Bijleveld, Europa decentraal

Meer informatie:

Aanbesteden, Europa decentraal
Regionaal Beleid en Structuurfondsen, Europa decentraal
EU-subsidies Europaproof, Europa decentraal
Verordening 1083/2006, Eur-lex
Verordening 2988/95, Eur-lex
Gevoegde Zaken C-260/14 en C-261/14

Mogen overheden een vergoeding vragen voor verstrekken milieu-informatie?

januari 2016

1. Introductie

Overheden mogen een vergoeding vragen voor het verstrekken van milieu-informatie. Het Hof van Justitie legt uit dat er aan twee voorwaarden moet worden voldaan voor het opleggen van een dergelijke vergoeding. Ten eerste moeten de kosten die gevraagd worden betrekking hebben op het beschikbaar maken van de milieu-informatie waarom is verzocht. Ten tweede mogen deze kosten niet hoger zijn dan een redelijk bedrag.

2. HvJ EU 6 oktober 2015, East Sussex County Council tegen Property Search Group

Zaak C-71/14

3. Beleidsdossiers en thematiek

Milieu en klimaat
Milieu-informatie

4. Samenvatting feiten

De Property Search Group (PSG) is een onderneming die actief is op het gebied van het opzoeken van vastgoedgegevens. PSG heeft een verzoek ingediend bij de East Sussex County Council (een lokale overheidsinstantie) om bepaalde milieu-informatie te verkrijgen. De County Council heeft dit verzoek geaccepteerd en heeft een vergoeding gevraagd voor het verstrekken van de gevraagde gegevens. De gevraagde vergoeding bestaat uit de kosten voor de uitvoering van twee taken: namelijk de kosten van het personeel voor het bijhouden van een databank en de kosten voor het beantwoorden van de verschillende informatieverzoeken.

PSG is het niet eens met de vereiste vergoeding en dient een klacht in. De nationale rechter oordeelde dat de kosten die worden meegenomen in het berekenen van de vergoeding in strijd zijn met het Engelse recht en met art. 5 lid 2 van richtlijn 2003/4/EG. Tegen deze beslissing ging de County Council in beroep bij de verwijzende rechter. In dit kader heeft de rechter prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie (hierna: het Hof).

5. Rechtsvraag

De vraag van de nationale rechter aan het Hof kan in twee deelvragen worden opgedeeld:

1) Mag een overheidsinstantie een vergoeding vragen voor het verstrekken van milieu-informatie die verband houdt met de kosten voor het beheren van een databank en de algemene kosten die verband houden met de arbeidstijd van het personeel?
2) Wat moet worden verstaan onder het begrip ‘redelijk bedrag’ bij het verstrekken van milieu-informatie door overheidsinstanties?

6. Toepasselijk Europees recht

In deze zaak worden prejudiciële vragen aan het Hof voorgelegd over vergoedingen die gevraagd kunnen worden voor het verstrekken van milieu-informatie. Dit is vastgelegd in art. 5 lid 1 en 2 van richtlijn 2003/4/EG over de toegang van het publiek tot milieu-informatie. Hierin is vastgelegd:

– Dat de toegang tot openbare registers of lijsten die zijn opgesteld en worden bewaard en het raadplegen ter plaatse van de gevraagde informatie gratis is.
– Dat overheidsinstanties voor het verstrekken van milieu-informatie een vergoeding kunnen verlangen, mits deze vergoeding redelijk is.

7. Samenvatting uitspraak

Kosten opvragen milieu-informatie
Het Hof gaat ten eerste in op de vraag welke kosten er mogen worden doorberekend bij het opleggen van een vergoeding voor het opvragen van milieu-informatie. Richtlijn 2003/4/EG maakt in art. 5 lid 1 en lid 2 onderscheid tussen het verstrekken van milieu-informatie (lid 2) en het verschaffen van toegang (lid 1). Voor het verstrekken van milieu-informatie mag een vergoeding worden gevraagd.

Echter, de toegang tot milieu-informatie moet gratis zijn. Er is dus een verschil tussen toegang tot milieu-informatie en het verstrekken hiervan.

Bijhouden databank milieu-informatie
Het Hof stelt dat artikelen 3 lid 5 sub c en 5 lid 1 van richtlijn 2003/4, de lidstaten verplicht om registers of lijsten op te stellen, beheerd door overheidsinstanties of door informatiecentra, en te actualiseren en in middelen te voorzien waarmee deze informatie kan worden geraadpleegd. Bovendien moeten deze instanties gratis toegang verschaffen tot deze databanken.

Hieruit volgt dat in beginsel de kosten die voortvloeien uit het opstellen en bijhouden van die registers en lijsten niet toe te rekenen zijn aan het verstrekken van milieu-informatie. De kosten voor het beheer van een databank mogen dus niet worden meegerekend in de vergoeding die wordt opgelegd voor het verstrekken van milieu-informatie.

Het zou bovendien tegenstrijdig zijn als de overheidsinstanties de kosten voor het beheer van een databank kunnen doorberekenen aan de personen die verzoeken tot het verstrekken van milieu-informatie terwijl het raadplegen van de databank ter plaatse gratis is op grond van art. 5 lid 1.

Algemene kosten
Artikel 5 lid 2 van richtlijn 2003/4 bepaalt dat voor het verstrekken van milieu-informatie niet alleen de kosten voor het frankeren en fotokopiëren mogen worden gevraagd, maar ook de kosten van de tijd die het personeel heeft besteed aan het beantwoorden van een concreet verzoek tot milieu-informatie. Denk bijvoorbeeld aan de tijd die het personeel heeft besteed aan het opzoeken van de gevraagde informatie en de tijd die het personeel heeft besteed aan het plaatsen van deze informatie in de gevraagde vorm.

Het aan die arbeidstijd toe te rekenen deel van de algemene kosten mag worden meegenomen in de berekening van de vergoeding. Dit strookt met de algemene gebruikelijke boekhoudkundige beginselen. Het deel van de algemene kosten voor het beheer van de databank mag niet worden meegerekend.

Redelijk bedrag
Vervolgens gaat het Hof in op de vraag wat moet worden verstaan onder een ‘redelijk bedrag’ in de zin art 5 lid 2 van richtlijn 2003/4. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat elke uitlegging van het begrip ‘redelijk bedrag’ dient te worden uitgesloten, wanneer personen die informatie willen verkrijgen hiervan weerhouden kunnen worden of wanneer hun toegangsrecht beperkt kan worden. Ter beoordeling of een vergoeding een ontradend effect heeft, moet rekening worden gehouden met zowel de economische situatie van de aanvrager van de informatie als het algemene belang van de bescherming van het milieu. De vergoedingen die in casu worden gevraagd lijken niet onredelijk te zijn, mits de kosten voor het beheer van de databank niet worden meegerekend. Het is aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen.

8. Decentrale relevantie

Dit arrest maakt duidelijk welke kosten wel en niet mogen worden doorberekend door overheidsinstanties in de vergoeding die moet worden betaald voor het verstrekken van milieu-informatie.

Uit richtlijn 2003/4 volgt dat overheden een vergoeding mogen vragen voor het verstrekken van milieu-informatie. Deze vergoeding mag bestaan uit de personeelskosten voor het beantwoorden van de verzoeken en kosten voor het frankeren en fotokopiëren wel worden verlangd. Daarentegen mogen kosten voor het bijhouden van databanken met milieu-informatie niet worden doorberekend. Ook moet de vergoeding redelijk zijn.

In Nederland is richtlijn 2003/4 geïmplementeerd in de Wet openbaarheid van bestuur, de Wet milieubeheer, de Wet uitvoering Verdrag van Aarhus en de Implementatiewet EG-richtlijnen eerste en tweede pijler Verdrag van Aarhus. Decentrale overheden zullen deze nationale wetten moeten raadplegen om te bepalen welke kosten zij kunnen doorberekenen in vergoedingen.

Door:

Merit van Veen en Rosanne Witteveen, Europa decentraal

Meer informatie

Milieu en klimaat, Europa decentraal
Milieu-informatie, Europa decentraal
Richtlijn 2003/4/EG, Eur-lex
Milieu-informatie, Infomil

 

 

X