EUrrest
EUrrest

Moet een aanbestedende dienst een inschrijver de mogelijkheid bieden om een derde te vervangen?

november 2017

1. Introductie

Het is onder voorwaarden toegestaan om in nationale regelgeving vast te leggen dat een inschrijver automatisch wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure indien een nevenonderneming, waar een beroep op wordt gedaan, de vereiste kwalificaties verliest. Dit heeft het Hof van Justitie in deze zaak bepaald.

2. Casus

Arrest Hof van Justitie (HvJ EU), 14 september 2017, Casertana Costruzioni Srl tegen Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise) en Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo (A.R.Ca.Di.S), in zaak C-223/16.

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Aanbestedingen
Selectiecriteria
Wezenlijke wijziging

4. Samenvatting en feiten

De zogeheten interregionale inspectie voor openbare werken van Campania en Molise (twee regio’s in Italië) heeft in juni 2013 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de planning, de veiligheidscoördinatie in de ontwerpfase en de uitvoering van werken betreffende het project “La Bandiera Blu” in het kustgebied van Domitio (Italië). Een voorwaarde voor deelname aan de aanbestedingsprocedure is dat inschrijvers dienen te beschikken over een attest van de Società Organismo di Attestazione (certificeringsinstelling) betreffende de kwalificaties om bepaalde categorieën werkzaamheden met betrekking tot ontwerp en uitvoering te verrichten.

Casertana heeft zich ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure. Casertana heeft een beroep gedaan op twee nevenondernemingen die over bovenstaande kwalificaties beschikken, om aan de selectie-eis te voldoen. Echter heeft één van die nevenondernemingen na afloop van de fase van toelating tot de aanbesteding de vereiste kwalificatie verloren. Hierdoor werd Casertana automatisch uitgesloten door de interregionale inspectie en is de opdracht gegund aan Consorzio.

Casertana heeft het besluit tot definitieve gunning voor de nationale rechter aangevochten. Daarop heeft de winnende partij (Consorzio) een incidenteel beroep ingesteld. Hierin betoogt Consorzio dat Casertana wel degelijk van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten. Dit op grond van het feit dat de nevenonderneming tijdens de aanbestedingsprocedure de vereiste kwalificatie had verloren. Als verweer heeft Casertana opgemerkt dat het aan de nevenonderneming toe te schrijven verlies van de kwalificatie een geval van overmacht was en niet tot de automatische uitsluiting van de combinatie kon leiden. Casertana is van mening dat de combinatie niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het verlies van die kwalificatie zolang dat feit niet aan Casertana kan worden toegeschreven. Casertana stelt dat er de mogelijkheid had moeten zijn om de nevenonderneming te vervangen.

5. Rechtsvragen

De nationale rechter heeft besloten om het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) twee prejudiciële vragen voor te leggen:

  1. Kan een inschrijver automatisch worden uitgesloten indien een nevenonderneming, waar een beroep op wordt gedaan, de vereiste kwalificaties voor de aanbesteding verliest?
  2. Moet er bij de uitleg van het artikel over het beroep op de draagkracht van andere entiteiten van richtlijn 2004/18 rekening worden gehouden met het aangepaste artikel van richtlijn 2014/24?

6. Uitspraak Hof

Toepasselijk recht

In de eerste plaats maakt het Hof een afweging met betrekking tot de vraag of de bepalingen inzake het beroep op de draagkracht van andere entiteiten uit richtlijn 2004/18 in het licht van richtlijn 2014/24 dienen te worden gelezen.

Art. 48 lid 3 richtlijn 2004/18 is in algemene bewoordingen gesteld en vermeldt niet op welke wijze een ondernemer zich in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten (zie r.o. 87 en 88 van zaak C‑324/14 Partner Apelski Dariusz). In art. 63 lid 1 richtlijn 2014/24 wordt daarentegen bepaald dat ondernemers zich slechts op de draagkracht van andere entiteiten mogen beroepen wanneer laatstgenoemden de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, daadwerkelijk zullen verrichten (zie ook r.o. 89 van zaak C‑324/14). Daarnaast staat in dit artikel dat de aanbestedende dienst kan eisen dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt.

Nu art. 63 lid 1 richtlijn 2014/24 geenszins in het verlengde van art. 48 lid 3 richtlijn 2004/18 ligt en de draagwijdte ervan niet verduidelijkt, maar nieuwe voorwaarden aanvoert waarin de vorige rechtsregeling niet voorzag, bepaalt het Hof dat art. 63 richtlijn 2014/24 niet kan worden gebruikt als criterium voor de uitleg van art. 48 richtlijn 2004/18.

Wezenlijke wijziging

Wat betreft de automatische uitsluiting van de aanbesteding neemt het Hof haar eerdere oordeel in zaak C-91/08 in overweging. In deze zaak oordeelde het Hof dat vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, een substantiële wijziging van één van de essentiële elementen van de overeenkomst kan vormen. Dit is het geval wanneer het beroep op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de opdracht, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst (zie r.o. 39).

In het hoofdgeding zou de mogelijkheid om een derde onderneming (die een op straffe van uitsluiting vereiste kwalificatie heeft verloren) te vervangen een substantiële wijziging van de inschrijving en van de identiteit van de inschrijver vormen. Een dergelijke wijziging van de inschrijving verplicht de aanbestedende dienst immers om nieuwe controles te verrichten. Dit zou een competitief voordeel opleveren voor de betreffende inschrijver, die zou kunnen proberen om de inschrijving te optimaliseren. Zo kan de inschrijver sterker staan ten opzichte van de inschrijving van de concurrenten. Een dergelijke situatie strookt niet met het beginsel van gelijke behandeling en verstoort de effectieve mededinging.

Automatische uitsluiting

Het Hof oordeelt dat de aanbestedende dienst Casertana niet de mogelijkheid had hoeven bieden om de nevenonderneming te vervangen. Inschrijvingen kunnen slechts gericht worden verbeterd of aangevuld door een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Ook het door Casertana aangevoerde argument van overmacht gaat niet op, aangezien Casertana als leider van een combinatie van ondernemingen ervoor verantwoordelijk blijft dat deze ondernemingen voldoen aan de verplichtingen en de voorwaarden om aan een aanbesteding deel te nemen.

Het Hof komt tot de conclusie dat een nationale wettelijke regeling die maakt dat een ondernemer automatisch wordt uitgesloten indien de nevenonderneming waar hij een beroep op doet de vereiste kwalificaties heeft verloren, geoorloofd is. Er moet echter wel sprake zijn van een wezenlijke wijziging.

7. Decentrale relevantie

Uit deze uitspraak blijkt dat het is toegestaan om te verbieden dat een nevenonderneming kan worden vervangen, indien de vervanging zal resulteren in een wezenlijke wijziging. Decentrale overheden dienen alert te zijn op het leerstuk van de wezenlijke wijziging wanneer zij de mogelijkheid tot vervanging willen toestaan. Inschrijvers hebben enkel de mogelijkheid om eenvoudige precisering of verbeteringen van kennelijke materiële fouten in de originele inschrijving aan te leveren. Vervanging van een onderaannemer gaat (meestal) een brug te ver.

Door:

Marieke Merkus, Europa decentraal

Meer informatie:

Richtlijn 2004/18
Richtlijn 2014/24
Aanbestedingsrichtlijnen, Europa decentraal
Aanbestedingen, Europa decentraal
Selectiecriteria, Europa decentraal
Wezenlijke wijziging, Europa decentraal

X