EUrrest
EUrrest

Doorgeven van persoonsgegevens: gerechtvaardigd belang?

december 2017

1. Introductie

Hoe kunnen de fundamentele rechten en vrijheden van natuurlijke personen beschermd blijven, terwijl persoonsgegevens wel doorgespeeld worden. En hoe moeten de woorden ‘noodzakelijk voor de behartiging van het gerechtvaardigd belang van derde aan wie de gegevens worden verstrekt’ uitgelegd worden? In dit arrest gaat het Hof van Justitie hierop in.

2. Casus

HvJ-EU 4 mei 2017 Valsts policijas Rīgas reģiona pārvaldes Kārtības policijas pārvalde tegen Rīgas pašvaldības SIA „Rīgas satiksme” C‑13/16

3. Beleidsdossier en thematiek

Informatiemaatschappij
Justitie, vrijheid en veiligheid 

4. Samenvatting feiten

In december 2012 wordt in Riga door het opendoen van een taxideur door de passagier, schade toegebracht aan een bus. Eigenaar van de bus, Rigas satiksme (hierna: Rigas) verzoekt de politie om toezending van een aantal gegevens, waaronder persoonsgegevens. De gevraagde gegevens betreffen een afschrift van de verklaringen van de taxichauffeur en de passagier betreffende de omstandigheden van het ongeval, en mededeling van de naam, de voornaam, het identificatienummer en het adres van de taxipassagier. De politie honoreert dit verzoek gedeeltelijk. De politie deelt alleen de naam en voornaam van de passagier. Dit besluit is gebaseerd op het feit dat alleen partijen die betrokken zijn bij een zaak betreffende een administratieve overtreding, de informatie mogen verkrijgen.

Rigas vecht dit besluit bij de lagere nationale rechter aan, die in het voordeel van Rigas beslist: de rijkspolitie moet het identificatienummer en het adres van de passagier wel verstrekken. De rijkspolitie gaat hier tegen in beroep. De hogere rechter vraagt advies aan de nationale privacytoezichthouder. De toezichthouder legt de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ in artikel 7 van de wet bescherming persoonsgegevens in Letland en de richtlijn (straks art. 6 Algemene verordening gegevensbescherming) uit als een recht van de verwerkingsverantwoordelijke om gegevens te verwerken, en geen verplichting. De toezichthouder stelt dat artikel 7 niet als rechtsgrondslag kan dienen om persoonsgegevens te verstrekken, aangezien in het nationaal recht de personen worden opgesomd aan wie de rijkspolitie informatie over een zaak mag verstrekken.

Daarnaast geeft de toezichthouder twee wegen via het nationale Letse recht waardoor Rigas de persoonsgegevens ook had kunnen verkrijgen. De hogere rechter heeft echter twijfels over de doeltreffendheid van deze voorgestelde mogelijkheden door de toezichthouder. De rechter acht het in dit geval nodig om aan het Europees Hof van Justitie voor te leggen hoe het begrip “noodzakelijk”, uit artikel 7 onder f) van de richtlijn moet worden uitgelegd.

5. Rechtsvraag

In deze zaak worden de volgende vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd:

  • Moeten de woorden “noodzakelijk voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de derde(n) aan wie de gegevens worden verstrekt” in artikel 7, onder f), van richtlijn 95/46 aldus worden uitgelegd dat de rijkspolitie aan Rīgas satiksme de, door deze gevraagde, persoonsgegevens dient te verstrekken die noodzakelijk zijn om de een civielrechtelijke procedure in te stellen?
  • Is het voor het antwoord op deze vraag van belang dat, zoals uit de stukken blijkt, de passagier van wie Rīgas satiksme de gegevens heeft opgevraagd, ten tijde van het ongeval minderjarig was?

6. Samenvatting uitspraak

Verplichting of bevoegdheid

Het Hof stelt dat uit de opzet van richtlijn 95/46/EG en de bewoording van artikel 7 onder f) blijkt, dat dit op zich niet voorziet in een verplichting, maar in een bevoegdheid om de gegevens te verwerken. Het Hof verwijst hierbij ook terug naar de conclusie van de AG, waarin wordt gesteld dat dit ook kan worden afgeleid uit andere instrumenten van het Unierecht die verband houden met persoonsgegevens.

Hierbij maakt het Hof wel de kanttekening dat artikel 7 onder f) zich niet tegen een dergelijke mededeling zou verzetten indien deze geschiedt op basis van het nationale recht, met inachtneming van de in deze bepaling gestelde voorwaarden.

Het gerechtvaardigd belang

Het belang van een derde bij het verkrijgen van persoonsgegevens van iemand die schade heeft aangebracht in het eigendom, is een gerechtvaardigd belang, ingevolge het Hof (dit wordt ondersteund door het arrest Promusicae). Daarnaast bepaalt artikel 8, lid 2, onder e), van richtlijn 95/46/EG, dat het verbod op de verwerking van bepaalde soorten persoonlijke gegevens, zoals die waaruit de raciale afkomst of de politieke overtuigingen blijken, niet geldt wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte.

De noodzaak

De verwerking van persoonsgegevens moet binnen het strikt noodzakelijke blijven. Het Hof haalt om dit te bevestigen de arresten Volker und Marcus Schecke en Eifert, arrest IPI en arrest Ryneš aan. Afgaande op de vaststelling van de verwijzende rechter dat de schadeverwekker met alleen de naam en achternaam niet voldoende nauwkeurig te identificeren is, stelt het Hof dat het dus ook noodzakelijk is het adres en/of het identificatienummer van de betrokkene te verkrijgen.

De rechten van de betrokkene

Om de belangenafweging te maken tussen de tegengestelde rechten en belangen, moet de verwijzende rechter alle bijzondere omstandigheden van het concrete geval meenemen. Het Hof geeft aan dat het feit dat de passagier minderjarig was, meegenomen moet worden in deze belangenafweging. Onder voorbehoud van het onderzoek dat de nationale rechter dient te verrichten, kan op grond van de casus alvast wel worden gezegd, dat het niet gerechtvaardigd is te weigeren de persoonsgegevens te overhandigen vanwege het feit dat de passagier minderjarig is.

7. Decentrale relevantie

De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) moet per 25 mei 2018 toegepast worden door decentrale overheden. De AVG vervangt richtlijn 95/46/EG en trekt deze ook in. De voorwaarden voor het verwerken van persoonsgegevens, in de richtlijn neergezet in artikel 7, staan in artikel 6 AVG. Hoewel de voorwaarde ‘het gerechtvaardigd belang’ ook weer een voorwaarde in de AVG is, mogen overheidsinstellingen bij het ‘uitoefenen van hun publieke taak’ zich niet beroepen op deze grondslag. Het maken van een belangenafweging, of het noodzakelijk is om persoonsgegevens te verwerken, is bij elke verwerking noodzakelijk.

Door:

Femke Salverda en Juliëtte Fredriksz, Europa decentraal

Meer informatie:

Informatiemaatschappij, Europa decentraal
Algemene verordening gegevensbescherming, Europa decentraal

Moet een aanbestedende dienst een inschrijver de mogelijkheid bieden om een derde te vervangen?

november 2017

1. Introductie

Het is onder voorwaarden toegestaan om in nationale regelgeving vast te leggen dat een inschrijver automatisch wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure indien een nevenonderneming, waar een beroep op wordt gedaan, de vereiste kwalificaties verliest. Dit heeft het Hof van Justitie in deze zaak bepaald.

2. Casus

Arrest Hof van Justitie (HvJ EU), 14 september 2017, Casertana Costruzioni Srl tegen Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise) en Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo (A.R.Ca.Di.S), in zaak C-223/16.

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Aanbestedingen
Selectiecriteria
Wezenlijke wijziging

4. Samenvatting en feiten

De zogeheten interregionale inspectie voor openbare werken van Campania en Molise (twee regio’s in Italië) heeft in juni 2013 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de planning, de veiligheidscoördinatie in de ontwerpfase en de uitvoering van werken betreffende het project “La Bandiera Blu” in het kustgebied van Domitio (Italië). Een voorwaarde voor deelname aan de aanbestedingsprocedure is dat inschrijvers dienen te beschikken over een attest van de Società Organismo di Attestazione (certificeringsinstelling) betreffende de kwalificaties om bepaalde categorieën werkzaamheden met betrekking tot ontwerp en uitvoering te verrichten.

Casertana heeft zich ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure. Casertana heeft een beroep gedaan op twee nevenondernemingen die over bovenstaande kwalificaties beschikken, om aan de selectie-eis te voldoen. Echter heeft één van die nevenondernemingen na afloop van de fase van toelating tot de aanbesteding de vereiste kwalificatie verloren. Hierdoor werd Casertana automatisch uitgesloten door de interregionale inspectie en is de opdracht gegund aan Consorzio.

Casertana heeft het besluit tot definitieve gunning voor de nationale rechter aangevochten. Daarop heeft de winnende partij (Consorzio) een incidenteel beroep ingesteld. Hierin betoogt Consorzio dat Casertana wel degelijk van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten. Dit op grond van het feit dat de nevenonderneming tijdens de aanbestedingsprocedure de vereiste kwalificatie had verloren. Als verweer heeft Casertana opgemerkt dat het aan de nevenonderneming toe te schrijven verlies van de kwalificatie een geval van overmacht was en niet tot de automatische uitsluiting van de combinatie kon leiden. Casertana is van mening dat de combinatie niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het verlies van die kwalificatie zolang dat feit niet aan Casertana kan worden toegeschreven. Casertana stelt dat er de mogelijkheid had moeten zijn om de nevenonderneming te vervangen.

5. Rechtsvragen

De nationale rechter heeft besloten om het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) twee prejudiciële vragen voor te leggen:

  1. Kan een inschrijver automatisch worden uitgesloten indien een nevenonderneming, waar een beroep op wordt gedaan, de vereiste kwalificaties voor de aanbesteding verliest?
  2. Moet er bij de uitleg van het artikel over het beroep op de draagkracht van andere entiteiten van richtlijn 2004/18 rekening worden gehouden met het aangepaste artikel van richtlijn 2014/24?

6. Uitspraak Hof

Toepasselijk recht

In de eerste plaats maakt het Hof een afweging met betrekking tot de vraag of de bepalingen inzake het beroep op de draagkracht van andere entiteiten uit richtlijn 2004/18 in het licht van richtlijn 2014/24 dienen te worden gelezen.

Art. 48 lid 3 richtlijn 2004/18 is in algemene bewoordingen gesteld en vermeldt niet op welke wijze een ondernemer zich in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten (zie r.o. 87 en 88 van zaak C‑324/14 Partner Apelski Dariusz). In art. 63 lid 1 richtlijn 2014/24 wordt daarentegen bepaald dat ondernemers zich slechts op de draagkracht van andere entiteiten mogen beroepen wanneer laatstgenoemden de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, daadwerkelijk zullen verrichten (zie ook r.o. 89 van zaak C‑324/14). Daarnaast staat in dit artikel dat de aanbestedende dienst kan eisen dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt.

Nu art. 63 lid 1 richtlijn 2014/24 geenszins in het verlengde van art. 48 lid 3 richtlijn 2004/18 ligt en de draagwijdte ervan niet verduidelijkt, maar nieuwe voorwaarden aanvoert waarin de vorige rechtsregeling niet voorzag, bepaalt het Hof dat art. 63 richtlijn 2014/24 niet kan worden gebruikt als criterium voor de uitleg van art. 48 richtlijn 2004/18.

Wezenlijke wijziging

Wat betreft de automatische uitsluiting van de aanbesteding neemt het Hof haar eerdere oordeel in zaak C-91/08 in overweging. In deze zaak oordeelde het Hof dat vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, een substantiële wijziging van één van de essentiële elementen van de overeenkomst kan vormen. Dit is het geval wanneer het beroep op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de opdracht, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst (zie r.o. 39).

In het hoofdgeding zou de mogelijkheid om een derde onderneming (die een op straffe van uitsluiting vereiste kwalificatie heeft verloren) te vervangen een substantiële wijziging van de inschrijving en van de identiteit van de inschrijver vormen. Een dergelijke wijziging van de inschrijving verplicht de aanbestedende dienst immers om nieuwe controles te verrichten. Dit zou een competitief voordeel opleveren voor de betreffende inschrijver, die zou kunnen proberen om de inschrijving te optimaliseren. Zo kan de inschrijver sterker staan ten opzichte van de inschrijving van de concurrenten. Een dergelijke situatie strookt niet met het beginsel van gelijke behandeling en verstoort de effectieve mededinging.

Automatische uitsluiting

Het Hof oordeelt dat de aanbestedende dienst Casertana niet de mogelijkheid had hoeven bieden om de nevenonderneming te vervangen. Inschrijvingen kunnen slechts gericht worden verbeterd of aangevuld door een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Ook het door Casertana aangevoerde argument van overmacht gaat niet op, aangezien Casertana als leider van een combinatie van ondernemingen ervoor verantwoordelijk blijft dat deze ondernemingen voldoen aan de verplichtingen en de voorwaarden om aan een aanbesteding deel te nemen.

Het Hof komt tot de conclusie dat een nationale wettelijke regeling die maakt dat een ondernemer automatisch wordt uitgesloten indien de nevenonderneming waar hij een beroep op doet de vereiste kwalificaties heeft verloren, geoorloofd is. Er moet echter wel sprake zijn van een wezenlijke wijziging.

7. Decentrale relevantie

Uit deze uitspraak blijkt dat het is toegestaan om te verbieden dat een nevenonderneming kan worden vervangen, indien de vervanging zal resulteren in een wezenlijke wijziging. Decentrale overheden dienen alert te zijn op het leerstuk van de wezenlijke wijziging wanneer zij de mogelijkheid tot vervanging willen toestaan. Inschrijvers hebben enkel de mogelijkheid om eenvoudige precisering of verbeteringen van kennelijke materiële fouten in de originele inschrijving aan te leveren. Vervanging van een onderaannemer gaat (meestal) een brug te ver.

Door:

Marieke Merkus, Europa decentraal

Meer informatie:

Richtlijn 2004/18
Richtlijn 2014/24
Aanbestedingsrichtlijnen, Europa decentraal
Aanbestedingen, Europa decentraal
Selectiecriteria, Europa decentraal
Wezenlijke wijziging, Europa decentraal

TenderNed als aanbestedingsplatform een niet-economische dienst van algemeen belang (NEDAB)

oktober 2017

TenderNed, het Nederlands platform voor elektronisch aanbesteden, heeft de status van een niet-economische dienst van algemeen belang (NEDAB). Dat heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie, specifiek het Gerecht, bepaald in deze TenderNed zaak. De Europese Commissie was eerder al tot een gelijkluidend besluit gekomen naar aanleiding van een klacht van private ondernemingen tegen de Nederlandse overheid. Met deze uitspraak stelt het Gerecht de Commissie in het gelijk. Volgens het Gerecht is de financiering van TenderNed geen staatssteun, omdat het aanbieden van TenderNed geen economische activiteit is.

2. Casus

Arrest Hof van Justitie, (Gerecht) , 28 september 2017, Aanbestedingskalender e.a.  tegen de Europese Commissie. Zaak T-138/15

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Diensten van Algemeen Economisch Belang
Staatssteun
Aanbesteden

4. Aanleiding en feiten

TenderNed is een platform voor elektronisch aanbesteden (e-aanbesteden). Het vermeldt alle aankondigingen van opdrachten van de overheid en stelt deze informatie kosteloos beschikbaar aan marktpartijen. TenderNed is intern ontwikkeld als een project van PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden. Dit is een dienstonderdeel van het ministerie van Economische Zaken (EZ). PIANOo is bij ministerieel besluit belast met het beheer van TenderNed.

Op 6 april 2012 dienen meerdere private partijen een klacht in bij de Commissie tegen de overheidsfinanciering van TenderNed. Deze private partijen (de klagers) bieden namelijk ook diensten voor e-aanbesteden aan op de Nederlandse markt. Zij stelden dat de financiering van TenderNed door de Nederlandse overheid onrechtmatige staatssteun behelst. Op 18 december 2014 komt de Commissie tot het besluit dat TenderNed geen economische activiteiten uitvoert en de financiering van het platform daarom geen staatssteun vormt.

De klagers gaan vervolgens tegen het besluit van de Commissie in beroep. Voor het Gerecht bepleiten zij dat de Commissie onterecht heeft geoordeeld dat de diensten de TenderNed aanbiedt, niet-economische diensten van algemeen belang zijn.

5. Rechtsvraag

De rechtsvraag in deze zaak is of  de Europese Commissie in haar besluit terecht heeft geoordeeld dat de diensten die worden aangeboden door het e-aanbestedingsplatform TenderNed te kwalificeren zijn als niet-economische diensten van algemeen belang. Is er daarom geen sprake van staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.

6. Uitspraak Gerecht

Welke activiteiten voert TenderNed uit?

Het Gerecht onderzoekt eerst welke activiteiten TenderNed uitvoert en of deze activiteiten onafhankelijk van elkaar zijn of als één geheel moeten worden gezien. TenderNed is door de Nederlandse overheid in het leven geroepen om te zorgen dat aanbestedende diensten bij het uitvoeren van aanbestedingen aan de Aanbestedingsrichtlijnen voldoen. De activiteiten van TenderNed bestaan uit het aanbieden van een publicatieplatform, een inschrijvingsmodule en het ondersteunen van aanbestedende diensten bij het gebruik van TenderNed. Het Gerecht stelt dat deze verschillende functionaliteiten van TenderNed allemaal essentieel zijn voor de activiteit van elektronisch aanbesteden. De functionaliteiten zijn daarom onlosmakelijk met elkaar verbonden.

Zijn de activiteiten van TenderNed economisch?

Vervolgens onderzoekt het Gerecht of de activiteiten van TenderNed als economisch gekwalificeerd kunnen worden of onderdeel zijn van de uitoefening van overheidsgezag (publieke taak). Het Gerecht overweegt dat alleen aanbestedende diensten moeten voldoen aan de verplichtingen van de Aanbestedingsrichtlijnen. Aanbestedende diensten moeten de regels uit de Aanbestedingsrichtlijnen volgen omdat zij worden beschouwd als onderdeel van de overheid. Zij worden daarom geacht om bij hun inkoopgedrag niet alleen met commerciële argumenten rekening te houden. Op private ondernemingen rust deze verplichting niet.

TenderNed biedt bovenstaande functionaliteiten gratis aan. Dit is volgens vaste rechtspraak van het Hof een relevante, hoewel niet doorslaggevende factor, voor de vaststelling of een activiteit al dan niet economisch van aard is. Het Gerecht oordeelt vervolgens dat TenderNed een publieke taak uitoefent door kosteloos haar functionaliteiten aan te bieden. Deze functionaliteiten zorgen ervoor dat e-aanbesteden wordt uitgevoerd volgens Europese en Nederlandse aanbestedingsregelgeving. TenderNed is met dat doel door het ministerie van EZ in het leven is geroepen. Het feit dat TenderNed in de middelen voorziet die ervoor zorgen dat aanbestedende diensten voldoen aan de aanbestedingsregels, leidt tot de conclusie dat de activiteiten van TenderNed niet-economisch zijn. Het Gerecht verwijst naar de Compass-Datenbankzaak (C-138/11) waaruit blijkt, dat het verzamelen van data over ondernemingen en het onderhouden van die data geen economische activiteit is. Ook is er een wettelijke verplichting voor het ministerie van EZ voortvloeiende uit de aanbestedingswetgeving die erin voorziet om een platform als TenderNed in het leven te roepen.

Maar andere commerciële platformen dan? 

Het Gerecht stelt tenslotte dat het bestaan van andere commerciële platformen waar aanbestedende diensten hun aanbestedingen kunnen publiceren naast TenderNed niet betekent dat de activiteiten van TenderNed economisch van aard zijn. Ook het feit dat nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen zijn ontworpen, is een indicatie voor harmonisatie van elektronische aanbesteding in de EU. De Commissie heeft daarom terecht geoordeeld dat e-aanbesteden een dienst van algemeen belang is, die commercieel kan worden geëxploiteerd zolang de staat deze niet zelf aanbiedt.

7. Decentrale relevantie

Ook decentrale overheden voeren wettelijke taken uit die daardoor niet als economische worden bestempeld. Niet economische activiteiten kunnen geen staatssteun opleveren. Met deze uitspraak wordt duidelijk dat een publieke taak breed moet worden uitgelegd. Het uitvoeren van Europese wet- en regelgeving kan worden gezien als een niet economische activiteit van algemeen belang. Daarnaast is het goed om te weten dat TenderNed haar activiteiten kan blijven uitvoeren en dat  decentrale overheden hier ook in de toekomst gebruik van kunnen blijven maken.

Door:

Paul Zondag, Europa decentraal

Meer informatie:

Diensten van Algemeen Economisch Belang, Europa decentraal
Staatssteun en DAEB, Europa decentraal
Aankondigen en bekendmaken, Europa decentraal
DAEB handreiking, Europa decentraal i.s.m. het Rijk
Beschikking TenderNed, Europese Commissie

Wettelijke verplichting voor elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling is geen staatssteun

september 2017

1. Introductie

Deze zaak gaat over de wettelijke verplichting om elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling (wkk) af te nemen en de kwalificatie van ‘staatsmiddelen’ in de zin van artikel 107 VWEU (het staatstssteunverbod). Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) oordeelt in deze zaak dat de verplichting om elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling af te nemen geen staatsmiddel is. Daarom levert het geen staatstssteun op. Dat deze wettelijke verplichting ook geldt voor bedrijven die volledig in handen zijn van de Staat, maakt dit oordeel niet anders.

2. casus

Arrest Hof van Justitie, (HvJ EU), 13 september 2017, ENEA SA tegen Prezes Urzędu Regulacji Energetyki. Zaak C-329/15

3. beleidsdossier(s) en thematiek

Energie
Staatssteun

4. samenvatting en feiten 

ENEA is een Pools energiebedrijf (privaatrechtelijke vennootschap) dat voor 100% in handen is van de Poolse Staat en elektriciteit produceert, in handel brengt en verkoopt. Op grond van de Poolse energiewet zijn bedrijven die elektriciteit verkopen in Polen verplicht om 15% van de verkochte elektriciteit af te nemen uit warmtekrachtkoppeling. De prijs die de eindgebruikers betalen voor deze elektriciteit wordt door de Poolse dienst voor energieregulatie vastgesteld. Hierdoor kunnen energiebedrijven de kosten die zij maken voor elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling niet afwentelen op de eindgebruikers.

ENEA heeft niet aan haar verplichting voldaan om elektriciteit bestaande uit 15% warmtekrachtkoppeling te verkopen. Zij krijgt een geldboete opgelegd door de Poolse dienst voor energieregulatie. De Poolse verwijzende rechter vraagt zich af of de wettelijke verplichting om elektriciteit afkomstig uit warmtekrachtkoppeling te verkopen onder het staatssteunverbod van 107 VWEU valt. Als gevolg van de wettelijke eis is immers een bevoorradingsverplichting voor energie uit warmtekrachtkoppeling ontstaan. Hierdoor hebben energieproducenten feitelijk een afzetgarantie en kunnen ze hun prijzen op een hoger niveau vaststellen waarmee ze mogelijk een economisch voordeel verkrijgen.

De verwijzende rechter vermeldt daarbij dat deze zaak grote gelijkenissen vertoont met de zaak PreussenElektra (C-379/98), waarin het Hof oordeelde dat een wettelijke verplichting voor particuliere bedrijven om groene stroom af te nemen geen staatssteun vormt. Anders dan in de zaak PreussenElektra, gaat het hier niet alleen om een verplichting voor particuliere bedrijven, maar is ENEA volledig in handen van de Poolse Staat.

5. rechtsvraag

De hoogste Poolse rechter stelt drie prejudiciële vragen. Het Hof beantwoordt in de uitspraak maar één vraag, namelijk: is de afnameverplichting voor zowel particuliere bedrijven als openbare bedrijven om elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling af te nemen een maatregel die staatssteun oplevert.

6. uitspraak hof 

Het Hof stelt allereerst dat voor de kwalificatie van ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU aan vier voorwaarden moet zijn voldaan, te weten dat (1) het gaat om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, (2) dat deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, (3) dat de maatregel de begunstigde ervan een selectief voordeel verschaft en (4) dat de maatregel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. In deze zaak staat vast dat aan de laatste drie voorwaarden is voldaan. Voor het Hof ligt de vraag of een nationale maatregel waarbij zowel aan particuliere bedrijven als openbare bedrijven de verplichting wordt opgelegd elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling af te nemen, moet worden aangemerkt als een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd.

voordeel

Het Hof onderzoekt of het voordeel direct of indirect met staatsmiddelen is bekostigd en aan de staat is toe te rekenen. Om dit laatste vast te kunnen stellen, bekijkt het Hof of de overheid bij de vaststelling van de maatregel betrokken was. Dit is het geval, omdat de bevoorradingsverplichting voor elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling is opgenomen in de energiewet en dus toerekenbaar is aan de Staat.

staatsmiddelen

Vervolgens bekijkt het Hof of de staatsmiddelen een maatregel zijn van de staat of met staatsmiddelen zijn bekostigd. Volgens het Hof kan een maatregel die bestaat in een verplichting tot afname van elektriciteit onder het begrip ‘steunmaatregel van de staat’ vallen, ook al gaat de maatregel niet gepaard met een overdracht van staatsmiddelen (zie bijvoorbeeld de zaak Association Vent De Colère C-262/12). Artikel 107 VWEU omvat, zo stelt het Hof, alle geldelijke middelen die de overheid kan gebruiken om een onderneming te steunen, ongeacht of die middelen een vast onderdeel uitmaken van de schatkist. Bepalend is dat de gelden onder constante staatscontrole staan en daarmee ter beschikking staan aan de nationale autoriteiten.

In deze zaak was ENEA niet belast met het beheer van staatsmiddelen. Ook kochten sommige bedrijven, waaronder ENEA, de elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling in voor een hogere prijs dan die zij in rekening konden brengen bij de eindgebruikers. Aangezien ENEA de meerkosten die werden gemaakt niet afwentelde op de eindverbruikers, zij niet werd gefinancierd door een door de Staat opgelegde verplichte bijdrage en er geen sprake was van een compensatieregeling, moet volgens het Hof worden aangenomen dat ENEA niet door de Staat met het beheer van staatsmiddelen was belast. Er kan aangenomen worden dat ENEA  een op haar rustende afnameverplichting financierde met eigen financiële middelen.

Dat ENEA volledig in handen is van de Poolse Staat maakt dit oordeel van het Hof niet anders. Slechts als de Staat een dominerende invloed heeft op het gebruik van staatsmiddelen en op die wijze de middelen kan sturen om voordelen voor andere ondernemingen te financieren, is sprake van een overdracht van staatsmiddelen. Het feit dat de Staat 100% aandeelhouderschap heeft, is volgens het Hof niet voldoende om te spreken over een dominerende invloed. De afnameverplichting geldt namelijk voor alle energiebedrijven, ongeacht of deze bedrijven in handen zijn van de Staat of particuliere aandeelhouders. Ook blijkt nergens anders uit dat de Staat zeggenschap heeft over de wijze waarop ENEA de elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling inkoopt.

Het Hof komt tot de conclusie dat een nationale regel waarbij zowel aan particuliere bedrijven als aan openbare bedrijven de verplichting wordt opgelegd elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling af te nemen, niet kan worden aangemerkt als een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In deze zaak is vormt de wettelijke verplichting om elektriciteit uit warmtekrachtkoppeling af te nemen, geen  staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU.

7. decentrale relevantie

Decentrale overheden komen in veel situaties in aanraking met de staatssteunregels. Voordat overheidssteun kan worden gekwalificeerd als staatssteun moet eerst aan vijf cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Dit arrest gaat in op voorwaarde of een maatregel met staatsmiddelen moet zijn bekostigd. Het Hof geeft in dit arrest aan wanneer een wettelijke verplichting voor particuliere bedrijven en openbare bedrijven onder deze voorwaarden kan vallen. Ook voor decentrale overheden geldt dat er alleen sprake is van een overdracht van staatsmiddelen wanneer ze een dominerende en sturende invloed hebben op het gebruik hiervan.

Meer informatie:

Duurzaamheid, milieu en klimaat, Europa decentraal
Staatssteun, Europa decentraal
Milieusteun, Europa decentraal
Staassteun voor milieu-innovatie (Growing Power), Europa decentraal

Inschrijver beschikt niet over gevraagde bankverklaring, wat nu?

augustus 2017

Aanbestedende diensten kunnen selectiecriteria opstellen om inschrijvers te beoordelen, bijvoorbeeld ten aanzien van hun economische en financiële draagkracht. Het Hof van Justitie EU (hierna: Hof) heeft zich in deze zaak uitgelaten over het vereiste dat inschrijvers gedurende de gehele tijd waarin een opdracht wordt uitgevoerd, moeten beschikken over een bankverklaring betreffende de toekenning van een lening. Uit de uitspraak van het Hof blijkt dat dit is toegestaan, maar dat andere bescheiden ook volstaan als het voor de inschrijver objectief onmogelijk is om de verlangde bankverklaring te verkrijgen.

2. Casus

HvJ-EU, 13 juli 2017. Ingsteel spol. s r. o. en Metrostav a.s. tegen Úrad pre verejné obstarávanie. Zaak C-76/16.

3. Beleidsdossiers en thematiek

Aanbestedingen
Selectiecriteria

4. Samenvatting en feiten

De Slowaakse voetbalbond SFZ (hierna: aanbestedende dienst) heeft een aanbestedingsprocedure gestart voor de gunning van een overheidsopdracht voor de renovatie, modernisering en verbouwing van zestien voetbalstadions. De waarde is € 25,5 miljoen. Van de deelnemers aan de aanbesteding werd in de aankondiging van de opdracht verlangd dat zij een bankverklaring overlegden betreffende de toekenning van een lening van minimaal € 3 miljoen. De vorm van de lening moest een kredietovereenkomst of -toezegging zijn. De deelnemers moesten gedurende de gehele tijd waarin de opdracht werd uitgevoerd kunnen beschikken over deze lening.

Ingsteel en Metrostav zijn inschrijvers die door de aanbestedende dienst zijn uitgesloten. Zij maken onderdeel uit van één consortium. Deze inschrijvers beschikten over een verklaring die informatie bevatte over de opening van een rekening-courantkrediet voor meer dan € 5 miljoen. Ook hadden zij een verklaring op eer dat indien hun inschrijving zou worden gekozen, er ten minste € 3 miljoen op hun rekening zou blijven staan. De aanbestedende dienst meende dat deze twee inschrijvers daarmee niet hadden voldaan aan de gestelde vereisten. Volgens Ingsteel en Metrostav is het echter onmogelijk om op andere wijze aan de gestelde geschiktheidseisen inzake economische en financiële draagkracht te voldoen. Een bindende toezegging om te lenen, zoals vereist in de aankondiging, kan volgens Slowaakse banken namelijk alleen worden verstrekt nadat de krediettransactie goedgekeurd is.  Een andere voorwaarde is dat alle door de bank opgelegde vereisten voor het sluiten van de leningsovereenkomst zijn vervuld.

De hoogste rechter van Slowakije vraagt zich af of het besluit van de aanbestedende dienst om Ingsteel en Metrostav uit te sluiten van de aanbesteding rechtmatig is. De rechter legt drie prejudiciële vragen voor aan het Hof van Justitie EU (hierna: het Hof). Alleen de eerste twee vragen worden inhoudelijk behandeld, de derde is niet-ontvankelijk.

5. Rechtsvraag

De eerste twee prejudiciële vragen van de hoogste rechter van Slowakije komen op het volgende neer:

  1. Mag een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van een overheidsopdracht als de inschrijver niet beschikt over een bankverklaring waarin een leniging wordt toegezegd voor de gehele duur van de uitvoering van de opdracht indien daarnaar vooraf wel was gevraagd?
  2. Als banken aangeven dat het type bankverklaring waarnaar was gevraagd niet kan worden afgegeven, is dat dan een ‘gegronde reden’ in de zin van art. 47 lid 5 richtlijn 2004/18? En moeten op basis daarvan andere bescheiden waarmee de economische en financiële draagkracht van de inschrijver kan worden aangetoond door de aanbestedende dienst worden geaccepteerd?

6. Samenvatting uitspraak

Het Hof bevestigt eerst de eigen rechtspraak met betrekking tot de geschiktheidseisen inzake economische en financiële draagkracht en de tamelijk ruime vrijheid die aanbestedende diensten in dit verband wordt gelaten. Daarop voortbouwend komt het Hof tot de volgende antwoorden:

Mag een inschrijver zonder de juiste bankverklaring worden uitgesloten?

Een aanbestedende dienst mag volgens het Hof een inschrijver uitsluiten van een overheidsopdracht omdat die inschrijver niet gedurende de gehele tijd waarin de opdracht wordt uitgevoerd beschikt over een vooraf gevraagde bankverklaring. Dat is niet in strijd met art. 47 lid 1 sub a en lid 4 richtlijn 2004/18 (zie r.o. 41). De tekst van artikel 47 richtlijn 2004/18 is nu te vinden in art. 60 richtlijn 2014/24 en bijlage XII.

Ter onderbouwing stelt het Hof ten eerste vast dat er in casu volgens de aanbestedende dienst niet was voldaan aan het uitdrukkelijk vermelde vereiste dat de financiële waarborg moest worden verstrekt ‘met het oog op de uitvoering van de opdracht’. De reden daarvoor was dat de banklening weliswaar hoger was dan de genoemde € 3 miljoen, maar dat de lening in de vorm van een rekening-courantkrediet was. Dit krediet was niet specifiek bestemd voor de uitvoering van de opdracht. Het vereiste dat een lening voor de uitvoering van de opdracht wordt verkregen, is volgens het Hof objectief geschikt voor het bieden van informatie over de economische draagkracht van de inschrijver om de opdracht succesvol uit te voeren.

Ten tweede stelt het Hof met betrekking tot het vereiste inzake de toekenning van een lening van minimaal € 3 miljoen ‘gedurende de uitvoering van de opdracht (48 maanden)’ vast dat de mogelijkheid daartoe niet expliciet in art. 47 richtlijn 2004/18 staat. Om te kunnen controleren of de economische en financiële criteria zijn vervuld, moet de aanbestedende dienst wel zeker kunnen zijn dat de inschrijver tijdens de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk gebruik kan maken van de middelen waarover hij stelt te beschikken. De handhaving van beschikbaarheid van het vereiste bedrag is daarbij een nuttig element voor de concrete beoordeling van de economische en financiële draagkracht van de inschrijver. De voorwaarde dat de inschrijver gedurende de uitvoering van de opdracht over bepaalde middelen beschikt, is daarom geschikt om de doelen van art. 47 lid 1 richtlijn 2004/18 te waarborgen, aldus het Hof.

Moeten andere bescheiden worden geaccepteerd?

Als de bankinstellingen waarbij de inschrijver om de gevraagde bankverklaring heeft verzocht, zich niet in staat achten die verklaring af te geven, kan dat een ‘gegronde reden’ zijn om daartoe niet in staat te zijn in de zin van art. 47 lid 5 richtlijn 2004/18. Indien het voor de inschrijver objectief onmogelijk was om de gevraagde referenties over te leggen, dan moet de inschrijver in sommige gevallen zijn economische en financiële draagkracht kunnen aantonen met andere daartoe geschikte bescheiden (zie r.o. 48).

Ter onderbouwing stelt het Hof dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of het voor Ingsteel en Metrov onmogelijk was de gevraagde referenties over te leggen, zoals zij hadden betoogd. Pas wanneer dit objectief onmogelijk is, moet de rechter nagaan of de aanbestedende dienst er op goede gronden van uit kon gaan dat de door de Ingsteel en Metrov overgelegde verklaring op eer ongeschikt was om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. De rechter moet ook nagaan of de vereiste inlichtingen en de draagkracht proportioneel zijn. Verder moet hij nagaan of de selectiecriteria op niet-discriminerende wijze zijn toegepast.

7. Decentrale relevantie

Decentrale overheden kunnen in het kader van een Europese aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen vaststellen ter beoordeling van de economische en financiële draagkracht van inschrijvers. Net als de aanbestedende dienst in deze zaak kunnen zij dus te maken krijgen met bankverklaringen die afwijken van dat waar ze specifiek om hebben gevraagd. Op basis van de aanbestedingsrichtlijnen, zoals hier verduidelijkt door het Hof, kunnen decentrale overheden inschrijvers die niet de juiste bankverklaring overleggen niet zonder meer uitsluiten.

De hierboven behandelde uitspraak van het Hof betreft bepalingen uit de oude aanbestedingsrichtlijn 2004/18, maar is ook relevant voor de toepassing van de huidige aanbestedingsrichtlijn 2014/24 (omgezet in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012). De relevante bepalingen uit art. 47 richtlijn 2004/18 zijn nu te vinden in art. 60 richtlijn 2014/24 en bijlage XII.

Door:

Chris Koedooder, Europa decentraal

Meer informatie:

Richtlijn 2004/18
Richtlijn 2014/24
Selectiecriteria, Europa decentraal
Aanbestedingen, Europa decentraal

 

 

Inschrijving aanvullen na indieningstermijn – bekwaamheidseisen inschrijver

juli 2017

1. Introductie

Aanbestedende diensten kunnen bij de selectie van een ondernemer in een aanbestedingsprocedure gebruik maken van geschiktheidscriteria. Bijvoorbeeld van de bekwaamheid van de ondernemer die verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Het Europees Hof van Justitie heeft zich in deze zaak uitgelaten over de mogelijkheid om een beroep te doen op de bekwaamheid van een andere entiteit. Uit deze uitspraak blijkt dat ondernemers na inschrijving niet meer alle informatie kunnen aanleveren.

2. HvJ-EU, 4 mei 2017. Esaprojekt sp. z o.o. tegen Województwo Łódzkie (hierna: aanbestedende dienst)

Zaak C‑387/14

3. Beleidsdossier en thematiek

Aanbestedingen
Selectiecriteria 

4. Samenvatting feiten

Op 29 november 2013 heeft een Poolse aanbestedende dienst een opdracht gepubliceerd voor de modernisering van de bestaande IT-systemen en de invoering van nieuwe IT-systemen in gezondheidsinstellingen die vallen onder de regionale administratieve instantie te Łódź (Polen). Met betrekking tot één van de percelen van de opdracht, namelijk de aankoop en de levering van een geïntegreerd ziekenhuissysteem voor de administratieve en de medische afdeling van het een regionaal ziekenhuis, ontstaat een geschil.

In het bestek voor dit perceel is bepaald dat elke inschrijver die een offerte indient, zijn ervaring aantoont door te laten zien dat hij minstens twee vergelijkbare opdrachten heeft uitgevoerd. Een  vergelijkbare opdracht moest zowel betrekking hebben op de levering van een geïntegreerd ziekenhuissysteem voor de administratieve als de medische afdeling. De ondernemers moesten hiertoe een lijst overleggen van de belangrijkste leveringen die zij hebben verricht in de laatste drie jaar vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Na de beoordeling gunt de aanbestedende dienst de opdracht aan een partij (hierna: de ondernemer) die aangeeft twee vergelijkbare opdrachten te hebben uitgevoerd. De aanbestedende dienst concludeert dat deze de economisch meest voordelige inschrijving is.

Eén van de verliezende partijen, namelijk Esaprojekt, stelt beroep in bij de bijzondere Poolse rechter voor aanbestedingsgeschillen. Het verweer luidt dat de aanbestedende dienst niet had vastgesteld dat de door winnende ondernemer aangeleverde lijst met ervaringen was gebaseerd op onjuiste informatie. De Poolse rechter komt tot de conclusie dat de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht moet intrekken. Daarnaast verzoekt de rechter de ondernemer extra informatie te verschaffen over de omvang van de opdrachten die zij in haar inschrijving had vermeld. Uit deze nadere toelichting blijkt dat één van de eerdere prestaties (één van de door de ondernemer aangedragen ervaringen) in werkelijkheid waren uitgevoerd in het kader van twee afzonderlijke overeenkomsten, waarvan de ene geen betrekking had op een medische afdeling en de andere niet op een administratieve. De ondernemer voldeed dus niet aan de voorwaarden zoals gesteld in het bestek.

De aanbestedende dienst heeft de ondernemer hierna verzocht om aanvullende informatie te verstrekken. Naar aanleiding hiervan heeft de ondernemer een nieuwe lijst van leveringen verschaft waarin zij een beroep deed op de ervaring van een andere entiteit. De aanbestedende dienst gaat hiermee akkoord een gunt de opdracht alsnog aan deze ondernemer. Esaprojekt gaat hiertegen in beroep.

5. Rechtsvraag

De Poolse rechter stelt vervolgens de volgende prejudiciële rechtsvragen aan het Europese Hof:

  • Mag een ondernemer na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de inschrijving, verwijzen naar opdrachten die door een andere entiteit zijn uitgevoerd, wanneer hij in de offerte niet heeft aangegeven dat hij gebruik kan maken van diens middelen?
  • Mag een ondernemer een beroep doen op de draagkracht van een andere entiteit door de kennis en de ervaring van twee entiteiten, die elk op zich niet beschikken over de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht gevraagde bekwaamheden, samen te tellen, terwijl de aanbestedende dienst meent dat de betrokken opdracht ondeelbaar is en dus door één ondernemer moet worden uitgevoerd?
  • Mag een ondernemer een beroep te doen op de ervaring van een combinatie van ondernemingen, waaraan hij in het kader van een andere overheidsopdracht heeft deelgenomen, ongeacht de aard van zijn deelneming aan de uitvoering van deze opdracht?
  • Kan uitsluiting door valse verklaringen (artikel 45 richtlijn 20014/18) van de ondernemer worden toegepast wanneer deze inlichtingen de uitkomst van de aanbesteding kunnen beïnvloeden, ongeacht of deze ondernemer opzettelijk heeft gehandeld?
  • Mag een ondernemer een beroep doen op ervaring door tegelijk te verwijzen naar twee of meer overeenkomsten als één opdracht, hoewel de aanbestedende dienst noch in de aankondiging van de opdracht, noch in het bestek uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid heeft voorzien?

6. Samenvatting uitspraak

Hieronder wordt per rechtsvraag de uitspraak van het Hof besproken.

a. aanvullingen informatie na INSCHRIJVING

Het Hof komt tot de conclusie dat de nieuwe documenten die de ondernemer heeft overgelegd meer inhouden dan een eenvoudige precisering of een verbetering van kennelijke materiële fouten in de originele inschrijving. De aanvullingen vormen in werkelijkheid een wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving, die eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving. De aangevulde informatie raakt rechtstreeks essentiële elementen van de overheidsopdracht, namelijk de identiteit van de ondernemer die misschien de betrokken overheidsopdracht zal binnenhalen, en de verificatie van de bekwaamheden van deze ondernemer, en dus zijn geschiktheid om de betrokken opdracht uit te voeren. Deze documenten mag de ondernemer na inschrijving dus niet meer overleggen.

b. Beroep op bekwaamheid derde

Het is een ondernemer in beginsel toegestaan een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit. In aanvulling daarop heeft het Hof wel bepaald dat een dergelijk recht in uitzonderlijke omstandigheden mag worden beperkt. Dit kan het geval zijn als een bepaalde bekwaamheid wordt vereist die niet kan worden verkregen door de beperktere bekwaamheid van meerdere ondernemingen bij elkaar te brengen. Het Hof komt in deze zaak tot de conclusie dat de overheidsopdracht ondeelbaar is. Dit heeft tot gevolg dat het minimumniveau van de betrokken bekwaamheid door één ondernemer moet worden bereikt, en niet door een beroep te doen op de bekwaamheden van verschillende ondernemers.

c. Aard deelneming uitgevoerde opdrachten

De door een ondernemer verworven ervaring vormt een bijzonder belangrijk criterium voor de kwalitatieve selectie van de ondernemer. De aanbestedende dienst kan namelijk op basis hiervan de geschiktheid van de gegadigden voor een bepaalde overheidsopdracht nagaan. Dus wanneer een ondernemer een beroep doet op de ervaring van een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, moet dit worden beoordeeld aan de hand van zijn daadwerkelijke bijdrage aan de uitvoering. Het Hof komt tot de conclusie dat een ondernemer, die individueel deelneemt aan een procedure voor een overheidsopdracht, geen beroep mag doen op de ervaring van een combinatie van ondernemingen. Ook niet als hij  in het kader van een andere overheidsopdracht wel heeft deelgenomen aan deze combinatie, maar niet daadwerkelijk en concreet heeft deelgenomen aan de uitvoering van deze opdracht.

d. Beïnvloeding aanbesteding door valse verklaring

Volgens het Hof kan een ondernemer worden uitgesloten wanneer hij zich „in ernstige mate schuldig” heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de door de aanbestedende dienst gevraagde inlichtingen, of die inlichtingen niet heeft verstrekt. Het is daarbij geen noodzakelijk element dat de inschrijver opzettelijk heeft gehandeld. Het Hof komt in deze zaak tot de conclusie dat de ondernemer door de verstrekte verklaringen en informatie verantwoordelijk is voor een nalatigheid die een beslissende invloed heeft gehad op de gunningsbeslissing. Hieraan is de ondernemer „in ernstige mate schuldig”. Deze conclusie rechtvaardigt de beslissing van de aanbestedende dienst om een ondernemer uit te sluiten.

e. Beroep op meerdere entiteiten

Met betrekking tot de laatste rechtsvraag concludeert het Hof dat een ondernemer een beroep op ervaring kan doen door tegelijk te verwijzen naar twee of meer overeenkomsten als één opdracht. Dit is anders als de aanbestedende dienst een dergelijke mogelijkheid heeft uitgesloten op grond van vereisten die verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp en de doelstellingen van de betrokken overheidsopdracht.

7. Decentrale relevantie

Uit deze uitspraak blijkt dat ondernemers na inschrijving niet meer alle informatie kunnen aanleveren. Zij hebben alleen nog de mogelijkheid om eenvoudige precisering of verbeteringen van kennelijke materiële fouten in de originele inschrijving aan te leveren. Ook kunnen er beperkingen worden gesteld aan een beroep door de inschrijver op de bekwaamheid van andere entiteiten.

Voor overheden is het van belang dat de bekwaamheidseisen die zij stellen duidelijk en ondubbelzinnig zijn geformuleerd.

8. Meer informatie

Zaak C‑387/14
Richtlijn 2004/18
Richtlijn 2014/24
Selectiecriteria, Europa decentraal

Door:

Madeleine Heitmeijer-Broersen, Europa decentraal

De overschrijding van jaargrenswaarden moet zo kort mogelijk blijven

juni 2017

1. Introductie

Het Europese Hof van Justitie heeft in deze zaak de Europese Commissie in het gelijk gesteld. Bulgarije is de regels uit richtlijn 2008/50/EG omtrent luchtkwaliteit niet nagekomen. De lidstaat heeft in bepaalde agglomeraties, zo oordeelt het Hof, de jaargrenswaarden voor PM-concentraties voortdurend overschreden en heeft niet getracht deze overschrijding zo kort mogelijk te houden.

2. Casus

Arrest Hof van Justitie, (HvJ EU), 5 april 2017, Europese Commissie tegen Republiek Bulgarije. Zaak C-488/15.

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Milieu
Luchtkwaliteit

4. Samenvatting en feiten

Bulgarije heeft de normen voor luchtkwaliteit, die in o.a. richtlijn 2008/50 zijn vastgesteld, geschonden. Bulgarije heeft te hoge waarden voor fijnstof in een orde van grootte tot 10 μm (ofwel PM10) . De Commissie komt via een niet-nakomingsprocedure op tegen de schending van deze normen.

Vanaf 2007 tot minimaal 2015 heeft Bulgarije in (bijna) alle zones en agglomeraties zowel de daggrenswaarden als de jaargrenswaarden voor PM10 overschreden. Bulgarije heeft zich, ingevolge art. 22 op 11 april 2009 bij de Commissie ingespannen voor een verlenging van de termijnen voor naleving van de grenswaarden. De Commissie heeft hier op 11 december 2009 bezwaar tegen gemaakt. Op 9 juni 2011 deed Bulgarije weer een kennisgeving die verlenging van de termijn beoogde. Echter, de Commissie verwierp deze kennisgeving, omdat de termijn uiterlijk tot 11 juni 2011 kon worden verlengd en de beoordelingstermijn van de Commissie maximaal negen maanden was, waardoor de periode overschreden werd.

Op 1 oktober 2010 heeft de Commissie Bulgarije formeel uitgenodigd om opmerkingen in te dienen met betrekking tot de niet-nakoming van art. 13 richtlijn 2008/50. Artikel 13 verplicht lidstaten namelijk om de vastgestelde grenswaarden niet te overschrijden. De Commissie vulde deze uitnodiging aan met de opmerking dat er geen adequate plannen overeenkomstig art. 23 door Bulgarije waren opgesteld. Bulgarije bestreed deze niet-naleving van de grenswaarden niet. De Commissie deed op 11 juli 2014 nog een met redenen omkleed advies uit en stond Bulgarije een laatste termijn van twee maanden toe. Bulgarije antwoordde hierop dat de situatie geleidelijk verbeterde. De Commissie vond dit antwoord ontoereikend en stelde een niet-nalevingsprocedure in.

5. Rechtsvraag

In dit arrest behandelt het Hof van Justitie een aantal grieven.

  1. Is er schending van artikel 13 lid 1 van richtlijn 2008/50 juncto bijlage XI (verplichting voor lidstaten dat PM10 de vastgestelde grenswaarden niet overschrijden binnen een bepaalde periode)?
  2. Is er schending van artikel 23 lid 1 van richtlijn 2008/50 (noemen van passende maatregelen in luchtkwaliteitsplannen om periode van overschrijding zo kort mogelijk te maken)?

6. Uitspraak Hof

Ontvankelijk?

Met betrekking tot het eerste grief oordeelt het Hof dat de schending van artikel 13 ontvankelijk is voor de periode van 2007 tot en met 2014. Volgens het Hof moet niet-nakoming worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, ofwel 2014. Richtlijn 2008/50 is in werking getreden op 11 juni 2008. Echter, de grenswaarden gesteld in deze richtlijn verschillen niet van de grenswaarden gesteld in de vorige richtlijn. Het voorwerp van geding mag niet worden uitgebreid tot verplichtingen die voortvloeien uit nieuwe bepalingen die niet hun tegenhanger vinden in de oorspronkelijke versie van de betrokken handeling. Dit aangezien het een schending zou opleveren van de wezenlijke vormvoorschriften waaraan de niet-nakomingsprocedure dient te voldoen. Daarom gelden de grenswaarden vanaf 2005.

Grief gegrond?

Het doel van de richtlijn is volgens het Hof om te voorzien in maatregelen die er op gericht zijn om doelstellingen voor de luchtkwaliteit te omschrijven en vast te stellen. Zodanig dat zij de schadelijke gevolgen voor de menselijke gezondheid en het milieu als geheel vermijden, voorkomen of verminderen. Een overschrijding van grenswaarden is voldoende om niet-nakoming vast te stellen. Bulgarije acht dat de Commissie door het verzoek van Bulgarije niet te onderzoeken, niet heeft voldaan aan artikel 4 lid 3 VEU omtrent loyale samenwerking. Echter, het Hof stelt dat Bulgarije niet tegen het bezwaar van de Commissie is opgekomen en daardoor niet zomaar is vrijgesteld van het voldoen aan de grenswaarden. Het Hof oordeelt dan ook dat het eerste grief – een schending van voldoen aan artikel 13, gegrond is.

Tweede grief

Het Hof oordeelt dat het tweede grief ontvankelijk is voor de periode van 11 juni 2010 tot en met 2014. Artikel 23 stelt dat passende maatregelen moeten worden vastgesteld, zodat de periode van overschrijding zo kort mogelijk kan worden. Commissie heeft geen periode aangegeven met betrekking tot de periode waarin Bulgarije de verplichting niet is nagekomen, maar volgens het Hof is er een rechtstreeks verband tussen eerste en tweede grief. Oftewel, de einddatum is 2014. Doordat de vorige richtlijn (richtlijn 1990/30) niet eenzelfde verplichting kent, is de begindatum vanaf 2010 datum hetzelfde.

Grief gegrond?

Het Hof meldt dat de betrokken lidstaat gehouden is een luchtkwaliteitsplan op te stellen dat aan bepaalde vereisten voldoet wanneer de overschrijding van de grenswaarden plaatsvindt na het uiterste tijdstip voor naleving ervan. Dit plan moet passende maatregelen bevatten opdat de periode van overschrijding zo kort mogelijk kan worden gehouden. Vooral de kwetsbare bevolkingsgroepen zoals kinderen moeten beschermd worden. Artikel 23 heeft volgens rechtspraak een meer algemene strekking, omdat het zonder beperking in de tijd van toepassing is op overschrijdingen van elke grenswaarde.

Luchtkwaliteitsplannen kunnen alleen worden vastgesteld op basis van een belangenevenwicht tussen de doelstelling van verkleining van het risico van vervuiling en de verschillende openbare en particuliere belangen. Lidstaten beschikken over een beoordelingsmarge om te bepalen welke maatregelen zij zullen vaststellen. Maar deze maatregelen moeten hoe dan ook van dien aard zijn dat de periode van overschrijding zo kort mogelijk is.

Bulgarije heeft acht jaar lang de verplichtingen geschonden in alle zones en agglomeraties. Vanaf 2010 stond de verplichting in de richtlijn en had zij daaraan moeten voldoen. Er is sprake van een algemene en voortdurende overschrijding van de grenswaarden. Geen passende en doeltreffende maatregelen zijn uitgevoerd om de overschrijding zo kort mogelijk te houden. Het grief is dan ook gegrond.

7. Decentrale relevantie

Decentrale overheden hebben veel te maken met het Europees luchtbeleid, omdat maatregelen tegen luchtvervuiling uiteindelijk na invoering door de Rijksoverheid op lokaal niveau uitgevoerd worden. Zo stelt de EU onder andere minimale grenswaarden voor de luchtkwaliteit. Vooral in de randstad is het moeilijk de normen voor luchtkwaliteit te halen. Toch heeft Nederland deze strenge normen nodig. Bijvoorbeeld om luchtvervuiling uit omringende landen tegen te gaan.

Door:

Femke Salverda, Europa decentraal

Hypotheekrenteaftrek in Nederland bij grensoverschrijdend woon-werkverkeer

mei 2017

1. Introductie

Het Europese Hof van Justitie besloot op 9 februari 2017 dat iemand die woonachtig is in een lidstaat van de EU, een deel van de hypotheekrente op de buitenlandse woning in Nederland in aftrek kan brengen. Wanneer iemand dus een belastbaar inkomen heeft in een bepaalde lidstaat en die lidstaat heeft ook het recht om belasting te heffen, dan zijn bepaalde aftrekposten uit het buitenland ook op te voeren bij de belastingaangifte.

2. Casus

Arrest Hof van Justitie (HvJ EU), 9 februari 2017, X tegen Staatssecretaris van Financiën, Zaak C‑283/15

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Grensoverschrijdende samenwerking, Europa decentraal
Werkgelegenheid en sociaal beleid, Europa decentraal

4. Samenvatting en feiten

In Nederland zijn particulieren volgens de wet niet alleen inkomstenbelasting verschuldigd over inkomen uit werk, maar ook over inkomen uit woning. Wanneer deze woning een eigen woning is, levert de woning belastingvoordelen op. De aftrekbare kosten, zoals rente en kosten in verband met voor de verwerving van de woning aangegane schulden, worden op die voordelen in mindering gebracht. Wanneer het bedrag van de kosten hoger is dan dat van de voordelen, heeft de belastingplichtige zogenoemde negatieve inkomsten. Dit was het geval voor persoon X en zijn in Spanje gelegen woning.

Het gaat in deze zaak om een in Spanje wonende belastingplichtige (persoon X) die in 2007 60% van zijn bruto-inkomen in Nederland verwierf. Daarnaast verwierf hij 40% van zijn bruto-inkomen in Zwitserland. Daarbij dient ook te worden opgemerkt dat deze persoon in Spanje geen inkomen heeft verworven. De rente die hij betaalde op de hypotheek voor zijn Spaanse woning wenste hij in aftrek te brengen op zijn in Nederland belastbare inkomen. De rechtbank Haarlem (Nederland) en het gerechtshof Amsterdam (Nederland) heeft persoon X in het ongelijk gesteld. Echter, daarop heeft X beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.

5. Rechtsvraag

De Hoge Raad heeft de behandeling van de zaak geschorst en een prejudiciële procedure bij het Europees Hof van Justitie ingesteld.

De centrale vraag in deze zaak is of de bepalingen over het vrije verkeer in het VWEU aldus worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een burger van de EU zijn negatieve inkomsten niet in mindering mag brengen op zijn door Nederland belaste arbeidsinkomsten (in deze specifieke situatie van persoon X).

Daaruit volgend komt de vraag of de negatieve inkomsten uit de in Spanje gelegen eigen woning in mindering kunnen worden gebracht op het inkomen in de werkstaten en hoe dit zich bijvoorbeeld verhoudt tot niet EU lidstaten.

6. Uitspraak Hof

Het Hof komt tot het oordeel dat het vrij verkeer van vestiging (art. 49 VWEU) eraan in de weg staat dat een lidstaat waarvan de belastingwetgeving de aftrek van negatieve inkomsten uit eigen woning toestaat, die aftrek weigert aan een buitenlands belastingplichtige die in die lidstaat 60% van zijn inkomen verwerft en in zijn woonstaat geen inkomen ontvangt. Een buitenlands belastingplichtige die werkzaam is in meer landen en nauwelijks of geen inkomen in de woonstaat geniet, kan toch aftrekposten genieten in de werkstaten naar verhouding van het aandeel van inkomen.

Dit betekent dat persoon X inderdaad recht had op hypotheekrenteaftrek in Nederland voor zover zijn inkomsten in Nederland zijn belast. Aangezien Spanje de door X betaalde hypotheekrente niet in aanmerking kan nemen wegens gebrek aan voldoende belastbaar inkomen, heeft persoon X hier in Nederland deels recht op. Omdat persoon X in Nederland wel voldoende inkomen ontvangt, kan Nederland de betaalde hypotheekrente wel in aanmerking nemen. Het niet door Nederland toekennen van hypotheekrenteaftrek is daarmee in strijd met de vrijheid van vestiging. Voorts was het volgens het Hof irrelevant dat X als zelfstandige werkzaam was en dat hij een deel van zijn inkomen in een niet EU-lidstaat genoot.

7. Decentrale relevantie

Deze uitspraak is van belang voor alle belastingplichtigen die grensoverschrijdende arbeid verrichten. Dit arrest geeft een nadere uitleg aan het eerdere Schumacker arrest waar een dergelijke casus ook is beoordeeld. In dat Schumacker arrest oordeelde het Hof dat de werkstaat van de buitenlands belastingplichtige de aftrekposten e.d. in acht moet nemen, als nagenoeg geheel of geheel het inkomen in die werkstaat wordt verdiend. Nederland hanteert momenteel de regel dat 90% van het inkomen in Nederland moet worden verdiend om als kwalificerende buitenlands belastingplichtige te gelden (en daarmee in aanmerking te komen voor aftrekposten).

Het is de verwachting dat de uitspraak van het HvJ EU in zaak C-283/15 ook van invloed is op de huidige Nederlandse regels voor hypotheekrenteaftrek voor buitenlands belastingplichtigen.

Door:

Paul Zondag, Europa decentraal

Meer informatie:

Grensoverschrijdende samenwerking, Europa decentraal
Grensoverschrijdende arbeid, Europa decentraal
Voordeelregelingen, Europa decentraal

Ook een kerk kan een onderneming zijn

maart 2017

1. Introductie

Decentrale overheden moeten op tal van terreinen rekening houden met het Europees staatssteunverbod. Op terreinen die aanvankelijk een niet-economisch karakter lijken te hebben, kan er toch sprake zijn van een economische activiteit. In de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott wordt betoogd dat ook religieuze instellingen een economische activiteit kunnen verrichten.

2. CASUS

Conclusie AG Kokott, EU 16 februari 2017, Zaak c-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania tegen Ayuntamiento de Getafe

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Staatssteun
Cultuur, onderwijs en jeugd
Onderwijs en staatssteun

4. Samenvatting en feiten

De Congregación de Escuelas Pías Provincia de Betania (hierna Congregación) is een instelling van de katholieke kerk en is eigenaar van een perceel in de Spaanse gemeente Getafe. Op dit perceel is de school La Inmaculada gevestigd. Op 4 maart 2011 heeft de Congregación bij de gemeente Getafe een bouwvergunning aangevraagd voor renovatie en uitbreiding van een vrijstaand gebouw op het perceel dat dienstdoet als schoolaula van de school La Inmaculada.

De bouwvergunning is verleend op 28 april 2011 door de gemeente aan Congregación. Hiervoor is  zij € 23.730,41 verschuldigd is aan de gemeente. Nadien heeft de Congregación op basis van een bilaterale overeenkomst tussen de staat Spanje en de Heilige Stoel een verzoek tot teruggave ingediend voor deze reeds betaalde belasting. Deze bilaterale overeenkomst, ook wel het concordaat van 3 januari 1979 tussen Spanje en de Heilige Stoel betreffende economische aangelegenheden genoemd, voorziet onder andere in een volledige en permanente vrijstelling van belasting voor onroerende zaken van de katholieke kerk.

De gemeente Getafe heeft dit verzoek tot teruggave afgewezen. De gemeente voert aan dat de vrijstelling van belasting uit het concordaat niet van toepassing is, omdat de activiteiten van de school La Inmaculada geen verband houden met de religieuze doelstellingen van de katholieke kerk. Hiertegen heeft de Congregación op 21 mei 2014 beroep ingesteld bij bestuursrechtbank nr. 4 Madrid, de verwijzende rechter in deze zaak.

5. Rechtsvraag

De bestuursrechtsbank nr. 4 Madrid heeft op 26 januari 2016 het Hof van Justitie EU de prejudiciële vraag voorgelegd of art. 107 lid 1 VWEU (het Europese staatssteunverbod) zich er tegen verzet dat de katholieke kerk wordt vrijgesteld van belasting op onroerende zaken die bestemd zijn voor economische activiteiten die geen strikt religieus doel hebben.

6. Samenvatting Conclusie Advocaat Generaal

AG Kokott stelt dat de verwijzende rechter in essentie vraagt of de gevraagde belastingvrijstelling van de Congregación in het geval van het schoolgebouw dient te worden aangemerkt als verboden staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. De AG beantwoordt de vraag aan de hand van twee deelvragen.

Toepasselijkheid van de Unierechtelijke bepaling inzake staatssteun

Allereerst gaat de AG in op de vraag of het Europese staatssteun verbod neergelegd in art. 107 lid 1 VWEU, überhaupt van toepassing kan zijn op de casus van de Congregación. Art. 17 VWEU verplicht de EU namelijk de status van kerken in lidstaten te eerbiedigen en daaraan geen afbreuk te doen. AG Kokott komt tot de conclusie dat art. 17 niet moet worden opgevat als een categoriale uitsluiting van kerken en haar activiteiten buiten de werkingssfeer van het Unierecht. De AG stelt dat dit in het bijzonder geldt wanneer kerken ook economisch actief zijn.

Het begrip ‘staatssteun’ overeenkomstig art. 107 lid 1 VWEU

De AG concludeert allereerst dat de kernactiviteiten van de kerk, namelijk religieuze, pastorale en sociale taken, niet uitsluit dat de kerk afzonderlijke activiteiten kan verrichten die desondanks gerekend kunnen worden tot het economische domein. De belastingvrijstelling betreft de bouw van een schoolgebouw van de Congregación en houdt dus verband met de onderwijsactiviteiten van de Congregación. Of deze onderwijsactiviteiten als economische activiteit aangemerkt dienen te worden, hangt af van de beoordeling van alle concrete omstandigheden van het individuele geval.

De AG concludeert dat onderwijsactiviteiten van de kerk alleen als niet-economisch kunnen worden aangemerkt als deze een puur sociaal, cultureel en onderwijskundig doel nastreven. Dit in tegenstelling tot de verwijzende rechter, die veronderstelt dat onderwijsactiviteiten die een strikt religieus doel nastreven zijn te beschouwen als zijnde niet-economische activiteit.

AG Kokott stelt vast dat de onderwijsactiviteiten van de Congregación deels onderwijswerkzaamheden omvatten die gelijkwaardig zijn aan het verplichte onderwijs op openbare scholen die een puur sociale, cultureel een onderwijskundige taak vervullen. In zoverre zijn deze te beschouwen als een niet-economische activiteit. Echter, de AG stelt ook vast dat de Congregación onderwijsactiviteiten verricht die in het Spaanse onderwijsstelsel als vrijwillig worden aangemerkt . De Congregación heeft aangegeven dat deze activiteiten gefinancierd worden door het schoolgeld dat betaald wordt door de ouders van de leerlingen. Gezien deze omstandigheden moet er vanuit worden gegaan dat het onderwijs van de Congregación deels een economische activiteit omvat en deels niet. Het gebouw op het perceel, waarvoor een belastingvrijstelling wordt aangevraagd bij de gemeente Getafe, wordt op zijn minst voor een deel gebruikt voor een activiteit waar Congregaciön als onderneming handelt.

De AG heeft niet kunnen vaststellen wat de omvang is van het vrijwillige onderwijs van de Congregación in verhouding tot het verplichte onderwijs van de Congregación. Het is aan de verwijzende rechter om hier nader over te oordelen. Mochten de ondernemingsactiviteiten van de Congregación een niet noemenswaardige omvang hebben in vergelijking met onderwijsactiviteiten met een puur sociaal, cultureel en onderwijskundig karakter, dan is het volgens de AG gerechtvaardigd te concluderen dat de Congregación geen economische activiteiten verricht.

Echter, wanneer de ondernemingsactiviteiten van de Congregación 10% of meer van haar activiteiten vormt, een drempel die gebruikelijk is in het mededingingsrecht, dan dient een eventueel door de staat verleend voordeel, in casu een belastingvrijstelling, aan de staatssteunregels voldoen.

7. Rechtswaarde AG conclusie

Voor iedere zaak die bij het Hof aanhangig wordt gemaakt, wordt beoordeeld of een zogeheten Advocaat-Generaal bij het Hof een conclusie moet uitbrengen voordat het Hof een uiteindelijke beslissing neemt. De AG brengt alleen advies uit wanneer het Hof van mening is dat in de onderhavige zaak een nieuwe rechtsvraag aan de orde is. Een AG wordt door regeringsleiders voor een periode van zes jaar benoemd en is volstrekt onafhankelijk. Zij zijn aanwezig tijdens de openbare terechtzitting en leggen daarna een ‘met redenen omklede conclusie’ voor aan het Hof. Het onderzoek naar de totstandkoming van de conclusie is breder dan de feiten van de zaak en gaat vaak in op de algemene juridische principes. De conclusies zijn echter niet bindend voor het Hof, al worden ze in de praktijk wel vaak opgevolgd en zij worden samen met het arrest gepubliceerd. Als het Hof uitspraak doet zullen wij hierover berichtten en kunt u deze vinden op onze website onder jurisprudentie.

8. Decentrale relevantie

Het Europese staatssteunverbod is neergelegd in art. 107 lid 1 VWEU. Decentrale overheden moeten hier op tal van terreinen rekening mee houden. Ook als het gaat om maatregelen van decentrale overheden in terreinen die aanvankelijk een niet-economisch karakter lijken te hebben. Vaste rechtspraak van het Hof laat zien dat per geval gekeken moet worden of er sprake is van een economische activiteit. In vorige uitspraken van het Hof is gebleken dat dit ook kan gelden voor sportvereniging en onderwijsinstellingen. AG Kokott betoogt in bovenstaande conclusie dat ook religieuze instellingen activiteiten kunnen verrichten die als een economische activiteit kunnen worden beschouwd.

Door:

David Schutrups, Europa decentraal

Meer informatie

Staatssteun, Europa decentraal
Onderwijs en staatssteun, Europa decentraal
Criteria staatssteun: onderneming, Europa decentraal
Is een school een onderneming?, praktijkvraag Europa decentraal

Tijdstip van de verjaringstermijn voor de vervolging bij Europese subsidies

februari 2017

Bij onrechtmatigheden binnen Europese subsidies kunnen administratieve maatregelen of sancties worden doorgevoerd. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat niet-subsidiabele bedragen niet worden uitgekeerd of moeten worden terugbetaald. In het onderhavige arrest heeft het Hooggerechtshof in bestuurszaken van Litouwen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld over de verjaringstermijn voor het doorvoeren van deze maatregelen of sancties. De Advocaat Generaal (AG) formuleert een tijdspad waarna een project geacht wordt definitief te zijn afgesloten.

2. Zaak

AG Conclusie, 19 januari 2017, C-436/15 Lietuvos Respublikos tegen UAB

3. Beleidsdossier(s) en thematiek

Structuur- en Investeringsfondsen
Europese subsidies Europa-proof

4. Feiten in de zaak

De verantwoordelijke instantie voor de uitvoering van de ontwikkeling van een afvalbeheersysteem voor de regio Alytus in Litouwen heeft via een subsidie vanuit het Europese Cohesiefonds een opdracht aanbesteed op 10 november 2004. Deze instantie concludeert  dat een deel van de uitgaven voor het project door de onderneming niet-subsidiabel zijn, omdat de onderneming geen bewijs kon leveren voor de verwerving van activa op lange en korte termijn. Zij besluit op 29 maart 2013 dat de onderneming de niet-subsidiabel verklaarde bedragen terug dient te betalen.

De onderneming verzoekt om nietigverklaring van het besluit. Volgens de onderneming was de verjaringstermijn van vier jaar die in de eerste alinea van artikel 3, lid 1, van verordening 2988/95 (Euratom Verordening) staat, van toepassing. De verjaringstermijn werd  geacht te zijn aangevangen op 31 december 2008 (de einddatum van het project volgens artikel 2 van het gewijzigde financieringsmemorandum). De   gevolgtrekking hiervan was dat deze termijn was verstreken op 31 december 2012, vóór de vaststelling van de bestreden besluiten. In artikel 3 lid 1 staat namelijk dat de verjaringstermijn bij meerjarige programma’s vier jaar loopt, of in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten.

De verwijzende rechter  wijst allereerst op de einddatum van 31 december 2008 als een duidelijk gedefinieerd eindtijdstip voor de uitgaven. De verwijzende rechter vraagt zich af, gezien artikel 3 lid 1 van de Euratom verordening over de verjaringstermijn bij meerjarige programma’s en het feit dat het programma nog niet was afgesloten of de verjaringstermijn van toepassing is in deze zaak. De verwijzende rechter legt de volgende prejudiciële vragen voor aan het Hof:

5. Rechtsvraag

  • Wat vormt een ’meerjarig programma’ in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening 2988/95? En vallen de huidige projecten onder deze definitie?
  • Indien deze vragen bevestigend moet worden beantwoord, wat moet dan worden beschouwd als het tijdstip waarop de verjaringstermijn voor de vervolging in de zin van art. 3 lid 1 van verordening 2988/95 moet aanvangen?

6. Samenvatting uitspraak

Definitie meerjarig programma

AG Sharpston behandelt de eerste twee vragen tezamen. Met betrekking tot het begrip ‘meerjarig programma’, stelt de AG dat het begrip niet behoort tot de spreektaal, maar eerder een technische term is die gebruikt kan worden voor financiële planning op een niveau als dat van de EU-begroting. De AG oordeelt dat een project onder het begrip ‘meerjarig programma’ valt wanneer:

i) een voor bijstand in aanmerking komende maatregel vormt in de zin de Europese subsidieverordening (in deze zaak ging het om de vereisten van art. 2 lid 2 van verordening 1267/1999 betreffende het Cohesiefonds);
ii) het is ingesteld uit hoofde van een Commissiebeschikking en een financieringsmemorandum dat door de Commissie in overleg met de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat is vastgesteld;
iii) het ten uitvoer werd gelegd gedurende een periode van ten minste twee jaar.

Aanvang verjaringstermijn voor vervolging

De AG geeft ook antwoord op de vraag met betrekking tot de aanvang, of het aflopen van de verjaringstermijn. . De AG stelt dat voor meerjarige programma’s een bijzondere verjaringstermijn geldt. Daar loopt de termijn in ieder geval tot het programma definitief wordt afgesloten. De AG behandelt vier opties die zouden kunnen worden gebruikt als tijdstip dat het programma definitie wordt afgesloten:

  1. het moment dat alle projecten op het gebied een doelstelling die oorspronkelijk bijdragen ontvingen uit hoofde van het betreffende Europese fonds zijn afgesloten (ro. 98 ev.);
  2. het moment dat de uitvoerende diensten een project afsluiten (ro. 101 ev.);
  3. het moment dat de rechtmatige afsluiting van het project tussen de lidstaat en de Europese Commissie plaatsvindt (ro. 109 ev.);
  4. het moment dat de voltooiing van de bouwwerkzaamheden die het natuurlijke einde van een bouwproject lijken te markeren verstrijkt (ro. 114 ev.).

Volgens de AG is optie drie de juiste optie om te bepalen of een programma definities is afgesloten.

Optie 3 – het tijdspad voor afsluiting

De AG is van mening dat op basis van het formele afsluitingsproces een tijdspad kan worden geïdentificeerd die de definitieve afsluiting markeren. Het project is volgens de AG definitief afgesloten als de volgende vijf stappen zijn doorlopen:

  1. De bevoegde nationale autoriteiten hebben een ontvankelijke betalingsaanvraag bij de Commissie ingediend.
  2. In de Commissiebeschikking waarbij de bijstand wordt toegekend en in het financieringsmemorandum is een bepaalde einddatum in aanmerking genomen.
  3. Het eindverslag dat bij de Commissie is ingediend is in overeenstemming met de eisen die worden gesteld in de verordening waarop de Europese subsidie is gebaseerd (in casu verordening met betrekking tot het Cohesiefonds, nr. 1164/94).
  4. De Commissie heeft binnen twee maanden na ontvangst van een ontvankelijke aanvraag het eindsaldo betaald.
  5. De met het project verband houdende documenten moeten drie jaar lang worden bewaard. Dist stelt de Commissie in staat om financiële controles te verrichten. Na deze bewaarperiode is volgens de AG het meerjarig programma afgesloten.

7. Rechtswaarde AG Conclusie

Voor iedere zaak die bij het Europese Hof van Justitie aanhangig wordt gemaakt, wordt beoordeeld of een zogeheten Advocaat-Generaal bij het Hof een conclusie moet uitbrengen voordat het Hof een uiteindelijke beslissing neemt. De AG brengt alleen advies uit wanneer het Hof van mening is dat in de onderhavige zaak een nieuwe rechtsvraag aan de orde is. Een AG wordt door regeringsleiders voor een periode van zes jaar benoemd en is volstrekt onafhankelijk. Zij zijn aanwezig tijdens de openbare terechtzitting en leggen daarna een ‘met redenen omklede conclusie’ voor aan het Hof. Het onderzoek naar de totstandkoming van de conclusie is breder dan de feiten van de zaak en gaat vaak in op de algemene juridische principes. De conclusies zijn echter niet bindend voor het Hof, al worden ze in de praktijk wel vaak opgevolgd en zij worden samen met het arrest gepubliceerd. Als het Hof uitspraak doet zullen wij hierover berichtten en kunt u deze vinden op onze website onder jurisprudentie.

8. Decentrale relevantie

Decentrale overheden krijgen met regelmaat subsidies vanuit de Europese structuur- en investeringsfondsen. Evenals het Litouwse agentschap kunnen zij dergelijke subsidies uitgeven door ze via aanbestedingen te laten uitvoeren door  ondernemingen. Indien er na de uitvoering van het project bij de afrekening wordt geconstateerd dat een deel van de uitgevoerde werkzaamheden niet-subsidiabel zijn, dienen decentrale overheden dus rekening te houden met de verjaringstermijn van artikel 3 lid 1 van de Euratomverordening, wanneer zij de terugvordering van subsidiegelden eisen.

Door:

Stijn Bijleveld, Europa decentraal

Meer informatie:

ECER Fiche
Structuur- en Investeringsfondsen, Europa decentraal
Europese subsidies Europa-proof, Europa decentraal

Overheden mogen niet zomaar verplichten (locatie)gegevens te bewaren

januari 2017

1. Introductie

Het automatisch opslaan en dus aanvragen van gegevens over telefoon- en internetgebruik is verboden. Internetproviders en telecomoperatoren mogen geen data van willekeurige burgers bijhouden voor een langere periode. Conform deze verboden oordeelt het Hof van Justitie EU dat overheden verkeersgegevens en locatiegegevens niet zomaar kunnen aanvragen, ter bestrijding van criminaliteit. Communicatiediensten mogen immers gegevens niet zomaar opslaan.

2. Zaak

HvJ-EU 21 december 2016 Tele2 Sverige AB tegen Post och telstryelsen (C-203/15) en Secretary of State for the Home Department tegen Tom Watson, Peter Brice en Geoffrey Lewis (C-698/15). Gevoegde zaken C-203/15 en C-698/15

3. Beleidsdossier en thematiek

Informatiemaatschappij
Justitie, vrijheid en veiligheid 

4. Samenvatting feiten

Zaak C-203/15

In het arrest Digital Rights Ireland (C-293/12 en C-594/12) heeft het Hof de dataretentierichtlijn 2006/24 nietig verklaard. In navolging van dit arrest heeft Tele2 Sverige aangegeven dat zij gegevens niet langer zal bewaren en de tot nu toe bewaarde gegevens zal vernietigen. Het algemeen bestuur van de nationale politie te Zweden (Rikspolisstryelse) heeft hiertegen een klacht ingediend. Immers, Tele2 deelde gegevens (verkeersgegevens en locatiegegevens) niet langer met hen. Dit is volgens de politie in strijd met een Zweedse regeling die het telecommunicatiediensten verplicht de abonnementsgegevens te delen met de politie indien die gegevens verband houden met een vermoeden van een strafbaar feit. Na een onderzoek van de regering ingevolge deze regeling en de gevolgen van het arrest Digital Rights Ireland werd Tele2 bij nationaal besluit toch verplicht om gegevens te leveren. Tele2 heeft tegen dit besluit beroep en vervolgens hoger beroep ingesteld. Uiteindelijk heeft de verwijzende rechter prejudiciële vragen aan het HvJ-EU gesteld.

Zaak C-698/15

Watson, Brice en Lewis hebben elk afzonderlijk een beroep ingesteld dat ertoe strekt de onverenigbaarheid van nationale wetgeving over het bewaren van communicatiegegevens met de art. 7 en 8 van het Handvest. De verwijzende rechter acht het uiteindelijk noodzakelijk om een prejudiciële beslissing aan het HvJ-EU voor te leggen.

5. Rechtsvraag

In deze gevoegde zaken worden de volgende vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd:

  • Moet artikel 15, lid 1 van richtlijn 2002/58 (de ePrivacy richtlijn) zo uitgelegd worden dat het zich verzet tegen een nationale regeling die voorziet in algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens en locatiegegevens van alle abonnees en geregistreerde gebruikers betreffende alle elektronisch communicatiemiddelen ter bestrijding van ernstige criminaliteit?
  • Is de bewaringsplicht ongeacht het antwoord op de eerste vraag toegestaan indien in een nationale regeling de beveiliging van de verkeersgegevens en de locatiegegevens waarin de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens geregeld wordt, zonder te bepalen wanneer die bevoegdheid wordt verleend?
  • Legt het Digital Rights Ireland arrest dwingende vereisten van Unierecht op aan lidstaten die gelden voor de regelingen van de lidstaten op het gebied van bewaring van communicatiegegevens en van toegang tot dergelijke gegevens.

6. Samenvatting uitspraak

Valt nationale maatregel onder richtlijn?

Het Hof stelt dat er in de lidstaten geen consensus is over in hoeverre nationale regelingen die zijn vastgesteld ter bestrijding van criminaliteit en gaan over het bewaren van verkeersgegevens en locatiegegevens binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 vallen. Echter, het Hof oordeelt dat een maatregel tot het bewaren van gegevens door een communicatiedienst onder de werkingssfeer van de richtlijn valt. Dit omdat het noodzakelijkerwijs inhoudt dat persoonsgegevens verwerkt worden. Daarnaast valt een maatregel die betrekking heeft tot toegang van nationale autoriteiten tot bewaarde gegevens onder de richtlijn (ingevolge artikel 1 lid 3 juncto 5 lid 1 en 15).

Uitleg nationale richtlijn in licht van grondrechten

Het Hof stelt vervolgens dat de richtlijn beoogt de volledige eerbiediging van art. 7 en 8 van het Handvest te waarborgen, zoals tevens is vastgelegd overweging 2 van de richtlijn. Het Hof stelt dat de richtlijn de gebruikers van elektronischecommunicatiediensten wil beschermen tegen de gevaren van nieuwe technologieën en steeds grotere mogelijkheden van geautomatiseerde opslag. Lidstaten moeten het vertrouwelijke karakter garanderen (art. 5, lid 1). Om de vertrouwelijkheid van de communicaties te garanderen, moeten systemen voor elektronische communicatienetwerken zo worden ontworpen dat het aantal persoonsgegevens tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt. Art. 5 moet volgens het Hof strikt worden uitgelegd: nationale maatregelen die uitzonderingen met zich mee brengen op het verbod om deze gegevens op te slaan moeten niet de regel worden.

Evenredigheidsbeginsel

Het Hof herhaalt dat de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel voortvloeit uit o.a. de vaste rechtspraak van het Hof met betrekking tot het grondrecht op eerbiediging van het privéleven. Uitzonderingen op de bescherming van persoonsgegevens en de beperkingen daarvan moeten binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven.

Profiel van persoon kan bepaald worden

Aan de hand van de te bewaren gegevens, kunnen zeer precieze conclusies worden getrokken over het privéleven van de personen van wie de gegevens zijn bewaard. Het profiel van de persoon kan worden bepaald, en dit is wat het recht op bescherming van privéleven betreft, even gevoelig als de inhoud van de communicaties zelf. Enkel bestrijding van ernstige criminaliteit kan een dergelijke maatregel ter bewaring rechtvaardigen. Echter, algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens en alle locatiegegevens wordt door het Hof niet noodzakelijk geacht voor het voeren van de strijd tegen zware criminaliteit.

Bestrijding van zware criminaliteit

De richtlijn verzet zich, aldus de uitleg van het Hof, echter niet tegen een nationale regeling die in gerichte bewaring van gegevens voorziet ter bestrijding van zware criminaliteit. De voorwaarden voor bewaring van gegevens moeten dan wel tot het strikt noodzakelijke worden beperkt. De regeling moet duidelijk en nauwkeurig zijn, voldoende garanties bevatten dat de persoonsgegevens worden beschermd tegen het risico van misbruik.

Toegang autoriteiten

Een nationale regeling die vervolgens de toegang van autoriteiten tot de bewaarde verkeersgegevens regelt, moet aan de hand van objectieve criteria bepalen, in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden toegang moet worden verleend. Daarnaast is het van wezenlijk belang dat de toegang tot de bewaarde gegevens, wordt onderworpen aan voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke entiteit. De betrokken persoon moet ook op de hoogte gebracht worden.

7. Decentrale relevantie

De Europese ePrivacy richtlijn en de Europese Algemene verordening gegevensbeschermingvormen tezamen het juridisch kader voor (digitale) privacy en gegevensbescherming. De Europese Commissie heeft een nieuwe ePrivacyverordening voorgesteld, die ook relevant is voor decentrale overheden. Ook in Nederland heeft de nietigverklaring van de dataretentierichtlijn gevolgen gehad. De Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens is buiten werking gesteld. Er is momenteel een nieuw wetsvoorstel aanhangig dat voorziet in aanpassing van de wet.

8. Meer informatie:

Is er een verschil tussen de Europese e-privacyrichtlijn en de Europese Algemene verordening gegevensbescherming?, praktijkvraag Europa decentraal
Informatiemaatschappij, Europa decentraal
Algemene verordening gegevensbescherming, Europa decentraal
Digitale interne markt strategie, Europa decentraal

X