EUrrest
EUrrest

Is een nationale voetbalbond een ‘publiekrechtelijke instelling’?

juni 2021

INTRODUCTIE

Het Europese Hof van Justitie heeft in de zaak FIGC twee prejudiciële vragen beantwoord over de term ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van Richtlijn 2014/24. Voor zulke instellingen geldt in principe dat hun opdrachten aanbestedingsplichtig zijn. Het Hof gaat in het arrest FIGC specifiek in op het eerste en derde kenmerk van een publiekrechtelijke instelling: of het hier draait om een organisatie die voorziet in een behoefte van algemeen belang en of die onder toezicht staat van een overheidsinstantie.

ZAAK

HvJ EU 3 februari 2021, gevoegde zaken C‑155/19 en C‑156/19, ECLI:EU:C:2020:775  (FIGC en Consorzio Ge.Se.Av.)

BELEIDSDOSSIER EN THEMATIEK

Aanbestedingen

FEITEN

De zaak draait om de Italiaanse nationale voetbalbond, FIGC, die ‘kruiersdiensten’ gunde aan het bedrijf Consorzio via een meervoudige onderhandelingsprocedure. Het ging om een opdracht voor het transport van materieel in het kader van de begeleiding van verschillende Italiaanse nationale voetbalploegen en het bijhouden van het magazijn van de FIGC in Rome.

Na de gunning van de opdracht aan Consorzio tekende een andere uitgenodigde partij, De Vellis, beroep aan tegen deze gunning bij de bestuursrechter in eerste aanleg in Italië. De Vellis stelde dat FIGC een ‘publiekrechtelijke instelling’ is, met als gevolg dat dat FIGC de aanbestedingsregels en de daaruit voortvloeiende bekendmakingsregels in acht had moeten nemen bij de gunning. In het kader van deze procedure legde de Italiaanse Raad van State twee prejudiciële vragen voor aan het Europees Hof van Justitie.

RECHTSVRAGEN

Centrale vraag is of de FIGC te zien als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 2, lid 1, punt 4 van Richtlijn 2014/24. Die bepaling luidt als volgt:

  1. “publiekrechtelijke instellingen”: instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken:
    a) zij zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
    b) zij bezitten rechtspersoonlijkheid, en;
    c) zij worden merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder toezicht van deze instanties of lichamen, of zij hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De twee hoofdvragen van de Italiaanse Raad van State zagen op sub a en sub c van artikel 2, lid 1, punt 4 van de Richtlijn.

  1. Kan de FIGC op basis van de kenmerken volgens de Italiaanse regeling inzake sport worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling omdat hij opgericht is met het specifieke doel om te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard?
  2. Heeft het CONI een overheersende invloed op FIGC gelet op de bevoegdheden van het CONI [het Italiaans Olympisch Comité] inzake de erkenning van de vereniging voor sportdoeleinden, de goedkeuring van de jaarlijkse begroting, de controle over het beheer en de correcte werking van de organen alsook het onder toezicht plaatsen van de instantie?

uitspraak HOF

Behoeften van algemeen belang

Dat de FIGC rechtspersoonlijkheid heeft, is in de nationale procedure niet in geding tussen de procederende partijen. Daarom hoeft het Hof alleen te beoordelen of FIGC is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang (artikel 2 lid 1, punt 4, sub a) en of zij onder controle staat van een overheidsorganisatie (artikel 2 lid 1, punt 4, sub c), in dit geval het CONI.

In zijn antwoord op de eerste vraag overweegt het Hof dat de FIGC in een specifieke behoefte van algemeen belang zou voorzien, indien “zij sinds haar oprichting of daarna daadwerkelijk voorziet in behoeften van algemeen belang, waarbij objectief moet kunnen worden vastgesteld dat zij die behoeftevoorziening op zich heeft genomen”. Allereerst is volgens het Hof sport een activiteit van algemeen belang in Italië. Die activiteit wordt door elk van de nationale sportbonden verricht in het kader van openbare taken die bij wet uitdrukkelijk aan deze bonden zijn toegekend en in de statuten van het CONI uitputtend zijn opgesomd. Het feit dat FIGC een vereniging naar burgerlijk recht is en geen overheidsorgaan, maakt niet dat dat de FIGC geen publieke instelling zou zijn.

Ook het feit dat de FIGC andere activiteiten verricht dan activiteiten in het algemeen belang en dat die andere activiteiten, die zij zelf financiert, zelfs een groot deel uitmaken van het geheel van haar activiteiten doen volgens het Hof niet ter zake. Zolang een organisatie daadwerkelijk de activiteiten van algemeen belang verricht die haar zijn opgedragen, maakt het niet uit dat zij ook andere, meer private of commerciële activiteiten ontplooit, zelf als dat soort activiteiten het merendeel van haar werkzaamheden vormt. Dat de FIGC zichzelf financiert is ook niet van belang in dit verband omdat het er niet aan toe- of afdoet dat aan de FIGC openbare taken zijn toegekend.

Volgens het Hof verschilt de situatie waarin de FIGC zich bevindt van de situatie die zich voordeed in het Mannesmann-arrest (zaak C-44/96). Die draaide om de oprichting van een vennootschap door een aanbestedende dienst, de Oostenrijkse staatsdrukkerij. Die vennootschap was voor het merendeel in handen van de aanbestedende dienst, en was specifiek opgericht voor het verrichten van commerciële activiteiten. Daarbij was niet van belang dat aan die vennootschap financiële middelen werden overgedragen die afkomstig waren uit de publieke activiteiten die de betreffende aanbestedende dienst verrichte. Die situatie doet zich kennelijk niet voor in het geval van de FIGC, waar de openbare en commerciële activiteiten met elkaar zijn vermengd.

Beheer van een entiteit onder toezicht van een overheidsinstantie

De tweede prejudiciële vraag luidt of het beheer van een nationale sportbond, zoals de FIGC, moet worden geacht onder de controle te staan van een overheidsinstantie, wanneer een overheidsinstantie over bepaalde bevoegdheden ten aanzien van die bond beschikt en wanneer de belangrijkste organen van die overheidsinstantie voor het merendeel zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van nationale sportbonden.

Volgens het Hof kan het beheer van een nationale sportbond alleen worden geacht onder controle van een overheidsinstantie te staan als uit een ‘algehele analyse’ van de bevoegdheden die het overheidsorgaan (het CONI) kan uitoefenen ten aanzien van de sportbond, zou blijken dat er sprake is van ‘actieve beheerscontrole’ door de overheid. Die overheidscontrole moet zover strekken dat die voldoende afbreuk kan doen aan de autonomie van de aangesloten bonden om de beslissingen van die bonden op het gebied van overheidsopdrachten (aanbestedingen) te kunnen beïnvloeden.

In zijn beoordeling gaat het Hof ook nog in op de omstandigheid die de Italiaanse Raad van State noemde, namelijk dat de nationale sportbonden mogelijk een invloed kunnen uitoefenen op de activiteiten van het CONI die een tegenwicht vormen voor de controle door de betrokken overheidsorganisatie. Dit omdat de bonden de meerderheid vormen in de belangrijkste ‘beraadslagende collegiale organen’ van het CONI. Dat is volgens het Hof alleen relevant als kan worden vastgesteld dat elk van de nationale sportbonden afzonderlijk aanzienlijke invloed kan uitoefenen op de door die overheidsinstantie verrichte controle ten aanzien van diezelfde sportbond. De controle van de bond op het overheidsorgaan zou daardoor teniet worden gedaan en de betrokken sportbond zou dan opnieuw de zeggenschap over zijn beheer terugwinnen, ondanks de invloed die andere nationale sportbonden in een dergelijke situatie zouden hebben.

DECENTRALE RELEVANTIE

Sportbonden of -verenigingen, maar ook andere privaatrechtelijke instellingen, bijvoorbeeld in de culturele sector, kunnen volgens de uitspraak voldoen aan de eerste vereiste uit artikel 2, lid 1, punt 4 Richtlijn 2014/24. Zulke instellingen kunnen dus publiekrechtelijk van aard zijn, opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard. Dit is het geval als private instellingen belast zijn met openbare taken die zijn vastgesteld in het nationale (maar ook lokale!) recht. Dat privaatrechtelijke instellingen financieel zelfvoorzienend zijn, doordat zij ook commerciële activiteiten verrichten, verandert deze conclusie niet.

Of een nationale sportbond met beheersautonomie geacht wordt onder de controle van een overheidsinstantie te staan, dient te worden bepaald aan de hand van een algehele analyse van de bevoegdheden die de overheidsinstantie ten aanzien van de betreffende bond heeft. Oefenen sportbonden invloed uit op de activiteiten van de overheidsinstantie omdat zij in de collegiale organen een meerderheid vormen? Dan is dit alleen relevant als de privaatrechtelijke instellingen ook daadwerkelijk invloed uit kunnen oefenen op de door de overheidsinstantie verrichte controle waarmee opnieuw zeggenschap over het eigen beheer wordt verkregen.

DOOR

Jochen Meulman, Laura Hollmann, Kenniscentrum Europa decentraal

Wanneer is een app (g)een taxidienst?

april 2021

Introductie

Het Hof van Justitie beantwoordde in deze zaak meerdere vragen van een Roemeense rechter over de verenigbaarheid van lokale regelingen, van het district en de gemeente Boekarest, met Richtlijn 2000/31/EG, Richtlijn 2006/123/EG en artikel 56 VWEU. Het Hof beoordeelt met name de toepasselijkheid van de Richtlijn 2000/31/EG op een dienst die eruit bestaat dat taxigebruikers door middel van een elektronische applicatie rechtstreeks in contact worden gebracht met taxichauffeurs. Eerder heeft het Hof in de zaak Asociación Profesional Elite Taxi al vastgesteld dat de door het bedrijf Uber aangeboden smartphoneapp kwalificeert als vervoersdienst. Het verrichten van vervoersdiensten valt niet onder het vrije verkeer van diensten. In aanvulling op de zojuist genoemde uitspraak schept de Europese rechter in de voorliggende zaak meer duidelijkheid over de mogelijkheid om platforms voor taxidiensten te reguleren en de verplichting om deze regulering te melden bij de Europese Commissie. Dit kan gevolgen hebben voor de mogelijkheid voor decentrale overheden om eisen te stellen aan taxivervoerders.

(meer…)

Kan een ondernemer verplicht worden om op eigen initiatief het bewijs te leveren van de maatregelen die hij heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen?

februari 2021

Introductie

Het Europese Hof van Justitie beantwoordde in deze zaak twee vragen van de Belgische rechter over artikel 57 Richtlijn 2014/24. Op grond van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24 mag een ondernemer bewijzen dat, ondanks een toepasselijke uitsluitingsgrond, de corrigerende maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Het Europese Hof schept in dit arrest meer duidelijkheid over de toepassing van dit artikel en gaat daarnaast ook in op de rechtstreekse werking van dit artikel.

Zaak

HvJ EU 14 januari 2021, C‑387/19, ECLI:EU:C:2021:13 (RTS infra BVBA en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel/Vlaams Gewest)

Beleidsdossier en thematiek

Aanbesteden

Feiten

In deze zaak bestond een geding tussen de ondernemingen RTS infra BVBA en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA en het Vlaams gewest over het besluit van het Vlaams gewest om de twee ondernemingen uit te sluiten van een openbare aanbestedingsprocedure. De twee ondernemingen hadden beide een offerte ingediend voor een openbare aanbesteding van de afdeling Wegen en Verkeer Oost-Vlaanderen van het Agentschap Wegen en Verkeer van het Vlaamse Gewest (aanbestedende dienst). In deze aankondiging werd verwezen naar de uitsluitingsgronden van het toepasselijke Belgische recht (het koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren) waaronder de grond “ernstige beroepsfouten”.

Het Vlaams Gewest besloot om de twee betreffende ondernemingen uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Bij de uitvoering van eerdere opdrachten van dezelfde aanbestedende dienst hadden zij “ernstige beroepsfouten” begaan, die betrekking hadden op belangrijke aspecten van de uitvoering en die merendeels waren bestraft. Het Vlaams Gewest was daarom van mening dat door deze ernstige tekortkomingen er twijfel was ontstaan over de bekwaamheid van de twee ondernemingen om de nieuwe opdracht correct uit te voeren.

De twee ondernemingen verzochten de Belgische rechter om nietigverklaring van dit besluit. Zij waren van mening dat ze de mogelijkheid hadden moeten krijgen om aan te tonen dat zij de gevolgen van de eerdere fouten hadden verholpen door passende corrigerende maatregelen te nemen, zoals bepaald in artikel 57 lid 6 Richtlijn 2012/24. De twee ondernemingen geven aan dat dit artikel volgens hen rechtstreekse werking heeft. De aanbestedende dienst betwist dat deze bepaling rechtstreekse werking heeft en noemt daarbij ook dat de inschrijvende partijen de corrigerende maatregelen op eigen initiatief hadden moeten aangeven.

Om de gegrondheid van het ingestelde beroep van de ondernemingen te toetsen, stelde de Belgische rechter twee vragen over de toepassing van artikel 57 Richtlijn 2014/24 aan het Europese Hof van Justitie.

Rechtsvragen

De twee vragen van de Belgische rechter luidden:

  1. Moet artikel 57 lid 4 sub c en g juncto lid 6 en 7 Richtlijn 2014/24 zo uitgelegd worden dat het zich verzet tegen de toepassing waarbij de ondernemer verplicht wordt om op eigen initiatief het bewijs te leveren van de maatregelen die de ondernemer heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen?
  2. Zo ja, heeft artikel 57 lid 4 sub c en g juncto lid 6 en 7 Richtlijn 2014/24 rechtstreekse werking?

Uitspraak Hof

Toepassing van artikel 57 Richtlijn 2014/24

In de beantwoording van de eerste vraag noemt het Europese Hof allereerst dat artikel 57 Richtlijn 2014/24 een systeem van corrigerende maatregelen (self-cleaning) invoert die lidstaten bij de omzetting van de Richtlijn in acht moeten nemen. In lid 4 van dat artikel staan een aantal facultatieve uitsluitingsgronden op grond waarvan een aanbestedende dienst een onderneming kan uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. De ondernemer heeft op grond van lid 6 het recht om te bewijzen dat hij maatregelen heeft genomen die voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen en dat, indien toereikend, hij niet op grond van één van de uitsluitingsgronden kan worden uitgesloten van deelname.

Bij de beoordeling van de toepassing van artikel 57 lid 6 van de Richtlijn kijkt het Hof naar de doelstelling van het artikel, de beoordelingsbevoegdheid die een lidstaat heeft bij het vaststellen van de procedurele voorwaarden van deze bepaling en de aanvaarding van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) op het moment van inschrijving. Het Hof stelt vast dat op grond van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24 een ondernemer het bewijs van de corrigerende maatregelen uit eigen beweging kan leveren of op uitdrukkelijk verzoek van de aanbestedende dienst en dat dit kan bij de indiening van het verzoek tot deelname of de inschrijving, maar ook in een later stadium van de aanbestedingsprocedure. Het Hof kijkt vervolgens ook naar de aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid en het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging.

De conclusie van het Hof luidt uiteindelijk dat artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24 niet zo toegepast kan worden dat een ondernemer bij de indiening van een verzoek tot deelname of bij zijn inschrijving spontaan het bewijs moet leveren van de corrigerende maatregelen die het heeft genomen om de betrouwbaarheid aan te tonen, wanneer uit de toepasselijke nationale regeling of aanbestedingsstukken geen dergelijke verplichting voortvloeit. Wanneer een dergelijke verplichting duidelijk, nauwkeurig en eenduidig staat vermeld in de toepasselijke nationale regeling en een ondernemer via de aanbestedingsstukken hiervan op de hoogte wordt gebracht, dient een ondernemer wel spontaan het bewijs van de corrigerende maatregelen te leveren.

Rechtstreekse werking

Bij het beantwoorden van de tweede vraag bekijkt het Europese Hof of artikel 57 Richtlijn 2014/24 rechtstreekse werking heeft. In deze zaak speelde deze vraag omdat de wet van 17 juni 2016, waarbij Richtlijn 2014/24 in het Belgische recht is omgezet, pas op 30 juni 2017 in werking is getreden. Dit was na de uiterste datum voor omzetting van deze Richtlijn, namelijk 18 april 2016.

Het Hof benoemt dat als een bepaling uit een richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, het mogelijk is om zich op deze bepaling te beroepen voor een nationale rechterlijke instantie wanneer de lidstaat heeft verzuimd deze richtlijn tijdig om te zetten of wanneer de richtlijn op onjuiste manier is omgezet. Het Hof noemt ook dat lidstaten een zekere beoordelingsmarge hebben bij de vaststelling van de uitvoeringsmaatregelen van een richtlijn. Een bepaling van een richtlijn kan als onvoorwaardelijk en nauwkeurig worden beschouwd indien aan de lidstaten in ondubbelzinnige bewoordingen een nauwkeurige resultaatsverplichting wordt opgelegd waaraan geen voorwaarde is verbonden met betrekking tot de toepassing van die bepaling.

Aan de hand van bovenstaande, oordeelt het Hof dan ook dat het bepaalde in artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24 aan ondernemers een recht verleent dat in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd en aan de lidstaten een resultaatsverplichting oplegt. Het recht hoeft niet in nationaal recht hoeft te worden omgezet om door de betrokken ondernemer te kunnen worden ingeroepen en te worden toegepast. Volgens het Hof wordt in dit artikel namelijk voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk bepaald dat de betrokken ondernemer niet van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten indien hij erin slaagt om aan te tonen dat zijn betrouwbaarheid met de genomen corrigerende maatregelen is hersteld, ondanks het bestaan van een uitsluitingsgrond. Het Hof noemt dat artikel 57 lid 6 een ondernemer dus minimale bescherming biedt, die losstaat van de beoordelingsmarge die de lidstaten wordt gelaten bij de vaststelling van de procedurele voorwaarden van deze bepaling.

Decentrale relevantie

Het Hof stelt vast dat volgens artikel 57 Richtlijn 2014/24 de mogelijkheid voor de ondernemers om de genomen corrigerende maatregelen te bewijzen, zowel op hún initiatief als op dat van de aanbestedende dienst kan worden aangewend. Dit kan zowel bij de indiening van de inschrijving, bij het verzoek tot deelname of in een later stadium van de procedure. De conclusie van het Hof luidt dat voor de onderneming geen verplichting bestaat om spontaan het bewijs van de genomen corrigerende maatregelen aan te leveren, wanneer deze verplichting niet blijkt uit de toepasselijke nationale regeling en aanbestedingsstukken. Dit is anders wanneer deze verplichting nauwkeurig en eenduidig vermeld staat in een nationale regeling en kenbaar is gemaakt aan de ondernemer via de aanbestedingsstukken. Voor zowel ondernemers als aanbestedende diensten is het dus belangrijk om de toepassing van het systeem van deze self-cleaning maatregelen duidelijk te hebben.

Door

Laura Hollmann, Kenniscentrum Europa decentraal