ACM houdt boetebesluit NS in stand

8 mei 2018Aanbestedingen, Europees mededingingsrecht

Vorig jaar mei heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een boete opgelegd aan de Nederlandse Spoorwegen (NS) wegens machtsmisbruik bij een aanbesteding. De ACM heeft het door de NS gemaakte bezwaar tegen dit besluit in een besluit van 29 maart 2018 ongegrond verklaard.

Besluit 22 mei 2017: misbruik van machtsmisbruik

De ACM concludeerde in haar besluit van 22 mei 2017 dat NS een Limburgse concessie voor openbaar trein- en busvervoer wilde winnen om te voorkomen dat een concurrent in Limburg kon laten zien dat samenloop tussen intercity’s van NS en stoptreinen van de regionale concessiehouder op hetzelfde traject succesvol kan zijn. NS wilde daarmee de kans verkleinen dat haar positie op het Nederlandse hoofdrailnet (HRN) in de toekomst onder druk zou kunnen komen te staan en concurrenten kunnen meedingen naar (af te splitsen delen van) het HRN.

Volgens de ACM maakte de NS op twee manieren misbruik van haar machtspositie. Allereerst diende de NS tijdens de aanbestedingsprocedure een verlieslatend bod in om de concurrentie tegen te werken. Volgens de ACM hanteerde de NS een zogenaamde roofprijs en heeft zij hiermee de concurrentie verstoord. Daarnaast heeft de NS haar machtspositie misbruikt door haar dochteronderneming Abellio een oneigenlijke kennisvoorsprong te geven ten opzichte van de overige inschrijvers. Door deze gedragingen ontnam de NS de eerlijke kans van andere inschrijvers, aldus de ACM. De ACM concludeerde dat de NS in strijd met de Europese mededingingsregels en de nationale Mededingingswet handelde. Op grond hiervan heeft zij de NS een boete opgelegd.

Door het hoge bod van de NS werd de aanbesteding gewonnen door NS-dochterbedrijf Abellio. De provincie Limburg gunde de opdracht in eerste instantie aan Abellio. Echter, nadat de onregelmatigheden in de aanbesteding aan het licht kwamen, heeft de provincie de gunning aan Abellio ingetrokken en de opdracht aan Arriva gegund.

Besluit ACM 29 maart 2018: handhaving eerder besluit

De NS heeft bezwaar aangetekend tegen het besluit van de ACM. Volgens de NS heeft zij geen verlieslatend bod op de concessie gedaan en kwalificeren de gedane handelingen van de NS niet als misbruik. Bovendien vindt de NS het door de ACM vastgestelde verband tussen het HRN en de concessie in Limburg onvoldoende om te kunnen concluderen dat de markten zo verwant zijn dat de onderneming met een economische machtspositie op de ene markt (in dit geval het HRN) daar op de regionale markt misbruik van zou kunnen maken. Ook stelt de NS dat de ACM niet heeft aangetoond dat er een verband bestaat tussen de gedragingen van de NS en de uitkomst van de aanbesteding van de Limburgse concessie. En tot slot betoogt de NS dat de hoogte van de door de ACM aan de NS opgelegde boete niet in verhouding staat tot de relevante feiten en omstandigheden.

In haar besluit van 29 maart 2018 verklaart de ACM deze bezwaren van de NS ongegrond en handhaaft het besluit van 22 mei 2017. Volgens de ACM is er namelijk wel degelijk een nauw verband tussen het HRN en de regionale markt in Limburg omdat de Limburgse concessie gold als ‘proeftuin’ voor samenloop tussen intercity’s van NS en stoptreinen van de regionale concessiehouder. Ervaringen met de samenloop zouden (mede)bepalend zijn voor de besluitvorming over verdere decentralisatie van (delen van) het HRN. Ook heeft de NS een bieding uitgebracht die niet kostendekkend is. Verder concludeert de ACM dat de gedragingen van de NS blijk geven van een strategie om het concurrenten moeilijker te maken om de Limburgse concessie te winnen. En tot slot acht de ACM de opgelegde boete evenredig en ziet zij geen aanleiding om deze bij te stellen.

Vervolg

De NS is het niet eens met deze beslissing en gaat tegen dit besluit van de ACM in beroep bij de rechtbank Rotterdam.

Spoormonitor

Overigens zal de ACM in 2018 ook weer haar tweejaarlijkse Spoormonitor uitbrengen. Met de Spoormonitor kan de ACM goed zicht houden op wat er speelt in de markt. Dit jaar zal de ACM specifiek aandacht besteden aan de (toegang tot) dienstvoorzieningen en een gelijk speelveld bij aanbestedingen.

Door:

Madeleine Heitmeijer-Broersen, Europa decentraal

Bron:

Besluit op bezwaar Boete NS bij Limburgse aanbesteding, persbericht ACM

Meer informatie:

ACM is machtsmisbruik op het spoor, Europa decentraal
Aanbesteden, Europa decentraal
Mededinging, Europa decentraal
Misbruikverbod, Europa decentraal

X