Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelt over open house-procedure

30 maart 2020

Onlangs heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts zich uitgesproken over de vraag welke regels er gelden voor toelatingsprocedures. In haar advies wordt overwogen of aanbestedingsrechtelijke beginselen (zoals gelijke behandeling en proportionaliteit) bij een open house-procedure toegepast moeten worden als bij een aanbestedingsprocedure – en zo ja, in welke mate. De Commissie van Aanbestedingsexperts beveelt de wetgever aan om de praktijk meer duidelijkheid te verschaffen over toelatingsprocedures en geeft daarbij enkele suggesties. In dit artikel komen verder twee uitspraken van voorzieningenrechters aan bod. De Rechtbank Gelderland oordeelt over de wijziging van een gunningscriterium tijdens de aanbestedingsprocedure en de Rechtbank Oost-Brabant geeft haar zienswijze op het rechtsverwerkingsvraagstuk.

Toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen op toelatingsprocedure

De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) laat zich in dit advies uit over de vraag of aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn op een open house-procedure, in het advies omschreven als ‘toelatingsprocedure’. In het kader van de toelatingsprocedure wenste een gemeente, namens zeven samenwerkende gemeenten, specialistische jeugdhulp in te kopen. Volgens één van de zorgaanbieders handelde de gemeente als aanbestedende dienst in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Zo klaagde de zorgaanbieder onder andere dat de precieze voorwaarden voor uitvoering van de opdracht onduidelijk waren en de zorgaanbieder geen opzeggingsmogelijkheid zou krijgen wanneer de voorwaarden wél bekend zouden worden na inschrijving.

Toepasselijkheid Aanbestedingsrichtlijn, Aanbestedingswet en fundamentele regels van de EU?

De CvAE moest in deze kwestie vaststellen of de inkoopprocedure van de gemeente binnen de werkingssfeer van nationaal en Europees aanbestedingsrecht valt. Volgens de CvAE is hier sprake van een toelatingsprocedure in de zin van de arresten Falk Pharma en Tirkkonen van het EU-Hof. Omdat de procedure niet als een aanbestedingsprocedure kwalificeert, zijn Richtlijn 2014/24/EU en Deel 2 van de Aanbestedingswet niet van toepassing. Naar het oordeel van de Commissie is het wetstechnisch onduidelijk of Afdeling 1.2.3. van de Aanbestedingswet van toepassing is op toelatingsprocedures. Omdat ook niet is gesteld of gebleken dat de gemeente Aanbestedingswet 2012 vrijwillig van toepassing heeft verklaard op de toelatingsprocedure verklaart de CvAE de klachten ongegrond.

Overigens benadrukt de CvAE dat dit oordeel niet met zich meebrengt dat aanbestedende diensten in toelatingsprocedures een vrijbrief krijgen om naar gelieven te handelen. Wanneer er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, moet een gemeente handelen in overeenstemming met de fundamentele regels van het VWEU, waaronder de beginselen van non-discriminatie en transparantie. Daarnaast zijn gemeenten gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het evenredigheidsbeginsel.

Advies aan wetgever

De CvAE concludeert dat het onduidelijk is of aanbestedende diensten bij de toepassing van een toelatingsprocedure van rechtswege gebonden zijn aan aanbestedingsrechtelijke beginselen en Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 – en zo ja, in welke mate. Wanneer aanbestedende diensten vrijwillig het Europees en nationaal aanbestedingsrecht van toepassing zouden verklaren op een toelatingsprocedure, is het ook onduidelijk wat de inhoud en strekking van de daaruit volgende verplichtingen zou zijn.

De CvAE overweegt dat een toelatingsprocedure niet leidt tot exclusiviteit van de uitgekozen onderneming. Iedere inschrijver die aan de gestelde eisen voldoet, zal bij een toelatingsprocedure immers de mogelijkheid krijgen om een overeenkomst te sluiten. Gezien het ontbreken van competitie bij toelatingsprocedures concludeert de CvAE dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen ook anders moeten worden toegepast dan in aanbestedingsprocedures.

De CvAE doet twee suggesties aan de wetgever om meer duidelijkheid te verschaffen:

  • Laat toelatingsprocedures expliciet buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet vallen. In dat geval zou de wetgever in een afzonderlijke regeling kunnen vastleggen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als uitgangspunt gelden.
  • Laat toelatingsprocedures expliciet binnen de werkingssfeer van de Aanbestedingswet vallen en verhelder hoe de beginselen en bepalingen toegepast dienen te worden op toelatingsprocedures.

Wijzigen gunningscriterium tijdens aanbestedingsprocedure

In het vonnis van 10 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland zich uitgelaten over de vraag of het laten vallen van een gunningscriterium is toegestaan. Dit impliceert een wijziging van een gunningscriterium, wat in principe niet geoorloofd is tijdens de aanbestedingsprocedure op grond van de beginselen van transparantie en objectiviteit. In dit geschil ging het om de gunning van een opdracht betreffende de inkoop van routegebonden vervoer. De aanbestedende dienst heeft de opdracht opgedeeld in negen percelen, waarbij voor drie percelen een combinatiebeperking was opgenomen. De gunning van de percelen verloopt via een rangorde.

Op één perceel hebben drie partijen zich ingeschreven. Wanneer een inschrijver wordt uitgesloten en vervolgens op basis van de combinatiebeperking het perceel niet gegund kan worden aan de twee overgebleven inschrijvers, besluit de aanbestedende dienst de combinatiebeperking te laten vallen. De uitgesloten partij spant een kort geding aan tegen de uitsluiting en tegen het besluit van de aanbestedende dienst om het gunningscriterium te wijzigen. De voorzieningenrechter stelt dat in deze situatie niet aannemelijk kan worden gemaakt dat inschrijvers een wezenlijke andere inschrijving gedaan zouden hebben, of dat er andere inschrijvers zich op het perceel zouden inschrijven, wanneer er geen combinatiebeperking zou zijn geweest. Het loslaten van de combinatiebeperking leidde niet tot een verstoring in de mededinging ten nadele van de inschrijvers. De uitgesloten partij kan daarom niet op basis van deze theoretische kans een heraanbesteding afdwingen, enkel zodat het opnieuw mee kan dingen. Er is in dit geval dus geen strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

Rechtsverwerking

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant heeft op 16 maart 2020 uitspraak gedaan in een geschil inzake uitsluiting en rechtsverwerking. Een onderneming heeft ingeschreven op een aanbesteding van een netbeheerder. Deze netbeheerder heeft haar gunningsbeslissing tot drie keer toe ingetrokken. Bij de vierde beoordelingsronde ontdekt de aanbestedende dienst dat de aanbiedingsdocumenten van de onderneming slechts door één van de twee bestuurders is ondertekend. Hierdoor wordt de inschrijving als ongeldig terzijde gelegd. De onderneming blijkt daarnaast niet te beschikken over het vereiste (of een vergelijkbaar) kwaliteitssysteemcertificaat, waardoor de partij wordt uitgesloten. De ondernemer stelt dat de aanbestedende dienst haar rechten had verwerkt om deze constateringen in dit stadium nog naar voren te brengen in lijn met leerstuk uit het Grossmann-arrest op grond waarvan partijen adequaat en proactief moeten handelen en klachten direct kenbaar moeten maken.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het gegeven dat de aanbestedende dienst bij drie eerdere beoordelingen geen aanleiding zag om de inschrijving ongeldig te verklaren of de partij uit te sluiten niet betekent dat de aanbestedende dienst dit bij de vierde beoordeling niet alsnog mocht besluiten. De voorzieningenrechter vindt een beroep op rechtsverwerking niet aan de orde, te meer omdat de andere deelnemers mogen verlangen dat de aanbestedende dienst alle spelregels bij de procedure onverkort hanteert en handhaaft, ook indien die spelregels door fouten of onachtzaamheid aanvankelijk niet (juist) zijn toegepast. Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat de selectie- en gunningsleidraad op het punt van ondertekening en vertegenwoordigingsbevoegdheid volstrekt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Nu niet is gebleken dat de bestuurder een volmacht had om te tekenen is de inschrijving terecht ongeldig verklaard.

Bronnen:

Advies 507, Commissie van Aanbestedingsexperts
ECLI:NL:RBGEL:2020:1630, uitspraak van 10 maart 2020 Voorzieningenrechter Rechtbank Gelderland
ECLI:NL:RBOBR:2020:1614, uitspraak van 16 maart 2020 Voorzieningenrechter Rechtbank Oost-Brabant

Door:

Melanie Klus, Laura Hollmann en Marieke Merkus, Kenniscentrum Europa decentraal

Meer informatie:

Dossier aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Dossier sociaal domein, Kenniscentrum Europa decentraal
Verdragsbeginselen, Kenniscentrum Europa decentraal
Wezenlijke wijziging, Kenniscentrum Europa decentraal
Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa decentraal