Zoeken

ALTIJD OP DE HOOGTE?

Welke ontwikkelingen in de EU zijn van belang voor gemeenten, provincies en waterschappen? En wat betekent dat voor de dagelijkse praktijk?

De toekomst van rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk

27 augustus 2019Aanbestedingen

Bij rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk spelen tegenstrijdige belangen. Enerzijds is het voor aanbestedende diensten – en winnende ondernemers – van belang dat zij spoedig een opdracht kunnen uitvoeren, terwijl bezwaarmakende partijen en verliezende inschrijvers bij het inroepen van rechtsbescherming de mogelijkheid willen hebben voor een uitvoerige analyse. Naar aanleiding van signalen dat de rechtsbescherming van inschrijvers als onvoldoende wordt ervaren, heeft het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) laten onderzoeken hoe het bestaande systeem functioneert.

Uitkomsten onderzoek

Het onderzoek naar het functioneren van de rechtsbescherming bestaat uit de volgende onderdelen:

  • Een feitenonderzoek naar de rechtspraak en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) over de periode 2016-2018 door EZK;
  • Een onderzoek naar ervaringen, belevingen en verbetermogelijkheden uitgevoerd door KWINK Groep (waarbij de evaluatie van de CvAE wordt meegenomen).

De uitkomsten van het onderzoek zijn onder te verdelen in een viertal concrete problemen:

  1. Bij ondernemers heerst een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver;
  2. Ondernemers ervaren de toepassing van rechtsverwerkingsclausules als te vergaand;
  3. Klachtenafhandeling heeft een geringe impact. Dit komt onder meer doordat uitspraken vaak te laat komen om nog te kunnen worden betrokken in de lopende aanbestedingsprocedure, omdat aanbestedende diensten de procedure niet opschorten. Daarnaast leggen aanbestedende diensten de adviezen van de CvAE regelmatig naast zich neer;
  4. Er zijn beperkte mogelijkheden voor ondernemers in hoger beroep, aangezien er slechts geprocedeerd kan worden voor een schadevergoeding. Voor een aanbestedende dienst kan het daarentegen wel nut hebben om in hoger beroep te gaan.

Beleidsmaatregelen

Staatssecretaris Keijzer stelt naar aanleiding van het onderzoek zes beleidsmaatregelen voor om de rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk te verbeteren, waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van de verschillende partijen.
1. Keijzer onderstreept het belang van verdere professionalisering van de aanbestedingspraktijk, waarbij de nadruk ligt op goede communicatie.
2. Het inrichten van een klachtenregeling bij de aanbestedende dienst wordt verplicht gesteld en de positie van interne klachtenafhandeling zal worden verstevigd.
3. In het geval van grove schendingen van het aanbestedingsrecht moet het mogelijk worden om in een rechtelijke procedure te eisen dat een reeds gesloten overeenkomst aangetast wordt.
4. Er wordt aan de adviescommissie Gids Proportionaliteit om advies gevraagd over de wijze waarop in de Gids beperkingen kunnen worden opgenomen ten aanzien van rechtsbeschermingsclausules. Te strikte formuleringen die leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, zijn dan niet langer toegestaan.
5. De rol van de CvAE zal in de toekomst komen te liggen op het evalueren van aanbestedingen waardoor het leereffect verder kan worden versterkt. Het bindend verklaren van de adviezen van de CvAE zou de status van de adviezen weliswaar versterken, maar daarmee zou een parallelle rechtsgang naast de reguliere rechtspraak worden gecreëerd, wat niet wenselijk is.
6. Er zal worden verkend of er verbeteringen mogelijk zijn in de procedure bij de rechter, zoals een ruimere toetsing.

Beleidsconclusies

Het onderzoek heeft bevestigd dat ondernemers het functioneren van klachtenafhandeling en de rechtsbescherming vaak als onvoldoende ervaren. Ook experts – juristen, adviseurs en wetenschappers – hebben een kritische houding tegenover het functioneren van de klachtenafhandeling. Aanbestedende diensten zijn daarentegen van mening dat de rechtsbescherming voldoende is geregeld.

Opvallend is dat het aantal keren dat een klacht wordt ingediend of de gang naar de rechter wordt gemaakt beperkt is ten opzichte van het aantal aanbestedingsprocedures en de totale waarde van aanbestede opdrachten. Daarbij spelen overwegingen als angst voor reputatieschade, niet-passende termijnen van klachtafhandeling en de kosten die gepaard gaan met het formuleren van een goede klacht of het aanspannen van een zaak bij de rechter. Ondernemers schatten de kans dat ze in het gelijk worden gesteld daarnaast laag in.

De resultaten van het onderzoek geven geen aanleiding om het stelsel van rechtsbescherming ingrijpend te veranderen. Alternatieve mogelijkheden, zoals een aanbestedingstoezichthouder of verplichte raad van arbitrage en het opschorten van aanbestedingsprocedures, zouden naast de voorgestelde beleidsmaatregelen een onnodig vergaande wijziging van het stelsel met zich meebrengen. Ook leiden deze alternatieven niet per definitie tot een verdergaande inhoudelijke beoordeling.

Door:

Marieke Merkus, Kenniscentrum Europa decentraal

Bron:

Kamerbrief over onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbesteden en beleidsconclusies, Ministerie van Economische Zaken en Klimaat
Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2016 – 2018, eindrapport Ministerie van Economische Zaken en Klimaat
Rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk, eindrapport KWINK Groep

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Aanbestedingswet, Kenniscentrum Europa decentraal
Rechtsbeschermingsrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Efficiëntere rechtsbescherming bij aanbestedingen, nieuwsbericht Kenniscentrum Europa decentraal
Denk mee over rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk, nieuwsbericht Kenniscentrum Europa decentraal

X