Moeten ondernemers uit het VK na de overgangsperiode van de Brexit worden toegelaten tot Europese aanbestedingsprocedures?

ANTWOORD IN HET KORT:

Ja. Met betrekking tot zowel lopende als toekomstige aanbestedingsprocedures verandert er tijdens de overgangsperiode in beginsel weinig. Na de overgangsperiode zijn er twee scenario’s denkbaar: een akkoord over de toekomstige betrekkingen tussen het VK en de EU of géén akkoord. Ook in deze beide gevallen verandert er voor reguliere aanbestedingsprocedures in beginsel weinig. Dat betekent dat ondernemers uit het VK moeten worden toegelaten tot Europese aanbestedingsprocedures. Ook als er geen akkoord komt, zullen ondernemers uit het VK echter moeten worden toegelaten, omdat het VK en de WTO hebben afgesproken dat het VK na de Brexit aangesloten blijft bij de GPA-overeenkomst.

Tijdens de overgangsperiode

Tot en met 31 december 2020 geldt met betrekking tot lopende en nieuwe aanbestedingsprocedures die gestart zijn voor het verstrijken van de overgangsperiode maar nog niet zijn afgerond, dat de thans geldende Europese aanbestedingsregels van toepassing blijven. Dat blijkt uit artikel 76 van het voorgestelde terugtrekkingsakkoord. Ondernemers uit het VK moeten daarom na de Brexit nog steeds worden toegelaten tot Europese aanbestedingsprocedures. Hetzelfde geldt voor overheidsopdrachten die geplaatst worden op basis van raamovereenkomsten die gesloten zijn voor het verstrijken van de overgangsperiode.

Na de overgangsperiode

Het is nog niet bekend welke afspraken zullen worden gemaakt tussen de EU en het VK over hun toekomstige relatie. Het is mogelijk dat het VK na de overgangsperiode geheel of gedeeltelijk zal afwijken van EU-wetgeving. De uitgangspunten van deze onderhandelingen zijn vastgelegd in de politieke verklaring, aangehecht aan het terugtrekkingsakkoord.

Met betrekking tot aanbestedingen zijn er al concrete stappen gezet, die hun weerslag vinden in de politieke verklaring (zie punt 46 en 47).

Wanneer er geen nadere afspraken gemaakt worden tussen het VK en de EU voor het aflopen van de overgangsperiode kan dat betekenen dat er een nieuw no-deal-scenario zal plaatsvinden. Onafhankelijk van de uitkomst van de onderhandelingen zijn, zoals hierboven genoemd, al concrete stappen gezet. Het onderstaande handelingsperspectief betreft dus zowel het scenario waarin het VK en de EU een akkoord sluiten over hun toekomstige betrekkingen als een nieuw no-deal-scenario.

In het geval van een no-deal-scenario gelden voor inschrijvers en gegadigden uit het VK na de Brexit in beginsel dezelfde aanbestedingsregels als voor inschrijvers en gegadigden uit andere ‘derde landen’ (landen buiten de EU). Het VK en de Wereldhandelsorganisatie (WTO) hebben inmiddels afgesproken dat het VK na de Brexit aangesloten blijft bij de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (ook wel ‘de GPA-overeenkomst’). Daartoe moet het VK eerst officieel zelfstandig partij worden bij de GPA-overeenkomst. Als gevolg daarvan ontstaat er een verplichting om inschrijvingen van ondernemers uit het VK toe te laten bij aanbestedingsprocedures. Dit gebeurt op basis van wederzijdse toegang tot elkaars aanbestedingsmarkten.

Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf mag bij het plaatsen van een opdracht boven de Europese drempelwaarden geen minder gunstige voorwaarden toepassen op ondernemers uit derde landen dan die welke hij toepast op ondernemers uit de EU-lidstaten (artikel 1.23 Aanbestedingswet). Dit geldt voor zover het betreffende derde land is aangesloten bij de GPA-overeenkomst of een handelsakkoord heeft gesloten met de EU. Dit geldt na de overgangsperiode voor ondernemers uit het VK zodra het VK officieel zelfstandig partij is bij de GPA-overeenkomst.

Speciale-sectorbedrijven

De wettelijke bepalingen over het afwijzen door een speciale-sectorbedrijf van inschrijvingen die voor meer dan 50% van hun waarde producten bevatten uit derde landen (artikel 3.76 Aanbestedingswet) zullen vanwege de voorgenomen de toetreding van het VK tot de GPA-overeenkomst niet van toepassing zijn op ondernemers uit het VK na de Brexit.

Raming van de waarde van een opdracht (no-deal-scenario)

Het is in een no-deal-scenario denkbaar dat importheffingen invloed hebben op prijsvorming. Voor de vraag of er Europees aanbesteed moet worden is van belang of de raming van de waarde van een overheidsopdracht boven het relevante Europese drempelbedrag uitkomt. Zolang de Europese aanbestedingsregels van toepassing zijn (dus ook tijdens de overgangsperiode), kunt u er echter van uitgaan dat eventuele toekomstige importheffingen geen invloed hebben op de waardebepaling van meerjarige overheidsopdrachten, omdat uit artikel 5 lid 4 van richtlijn 2014/24 volgt dat het tijdstip van verzending van de aankondiging van de overheidsopdracht doorslaggevend is.

BREXIT IMPACT SCAN VOOR OVERHEDEN

De overgangsperiode zal definitief verlopen na 31 december 2020. Het is nog niet duidelijk welke afspraken zullen worden gemaakt tussen de EU en het VK over de toekomstige relatie. Decentrale overheden en rijksoverheidsorganisaties kunnen zich hierop voorbereiden door de Brexit Impact Scan voor overheden te raadplegen. Kijk voor meer informatie ook op het Brexit-loket.

MEER INFORMATIE:

Aanbestedingen, kenniscentrum Europa decentraal
Toegang derde landen, kenniscentrum Europa decentraal
Brexit-loket voor decentrale overheden, kenniscentrum Europa decentraal
Brexit Impact Scan voor overheden
Overeenkomst inzake overheidsopdrachten, WTO
UK set to become a party to the Government Procurement Agreement in its own right, nieuwsbericht WTO
Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, EUR-Lex
Moeten wij inschrijvers uit India of een GPA-land toelaten bij een aanbestedingsopdracht?, praktijkvraag kenniscentrum Europa decentraal

 

Welke technische specificaties mogen wij eisen bij de inkoop van ICT-systemen of ICT-diensten?

ANTWOORD IN HET KORT

Een gemeente mag bij een compatibiliteitseis eisen bij de aanbesteding van een overheidsopdracht voor een nieuwe ICT software module. Artikel 76 lid 3 en 4 Aanbestedingswet 2012 wordt niet geschonden door te eisen dat een nieuwe module moet kunnen functioneren met een bestaand systeem. Ook bij de aanbesteding van migreer-, onderhoud- en beheerdiensten, mag een gemeente een compatibiliteitseis met een specifiek open source systeem stellen. Hierbij is het wel van belang dat er voldoende ondernemingen zijn die deze diensten aanbieden.

TECHNISCHE SPECIFICATIES – ARTIKEL 42 LID 4 RICHTLIJN 2014/24 (ARTIKEL 2.76 LID 3 aANBESTEDINGSWET)

Omdat u voornemens bent een technische specificatie te vermelden (ofwel met betrekking tot functionaliteit met een bestaand database systeem, ofwel een specifiek toekomstig open source database systeem) moet u artikel 42 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012) in acht te nemen. Artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24 luidt als volgt:

‘’Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd.’’

Het doel van artikel 42 Richtlijn 2014/24 is om te voorkomen dat aanbestedende diensten een opdracht in de markt zetten die alleen verleend zal worden aan bepaalde ondernemingen In de praktijk mag een aanbestedende dienst echter wel een wens voor een bepaald product of voor een bepaalde werkwijze noemen; het gaat er immers om dat bepaalde ondernemingen niet worden bevoordeeld of geëlimineerd.

vendor lock-in en open source software

Decentrale overheden zijn soms afhankelijk van één leverancier van ICT-systemen en diensten. Op het moment dat de leverancier koppelingen biedt die niet aansluiten op andere systemen, kwalificeert dit als een vendor lock-in. Aan het overstappen naar een andere leverancier zijn veelal hoge transitiekosten gebonden, wat er vervolgens toe leidt dat de afnemer (in dit geval de gemeente) bij dezelfde leverancier blijft. Ook bij de jaarlijkse gemeentelijke accountantscontroles blijkt (zie hierover ook dit bericht op onze website en pagina 27 van de SDO-notitie) dat de inkoop van ICT-contracten vaak een valkuil vormt. Gemeenten blijken in de praktijk vaak – zonder een verplichte aanbestedingsprocedure te doorlopen – nieuwe ICT-contracten direct te gunnen aan de bestaande leverancier. Om vendor lock-in problematiek te voorkomen, is het aan te raden om over te stappen op een open source software systeem.

Vraag 1: Als wij een aanvullend database module willen aanbesteden, mogen wij dan als technische eis stellen dat de aanvullende module functioneert met ons bestaande systeem?

In dit geval zouden wij u aanraden om advies 520 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) te raadplegen. Dit gaat over een klacht ingediend tegen een aanbestedende dienst, omdat die eiste dat het te leveren product moest functioneren met de bestaande database software van Oracle. De CvAE oordeelde in dit specifieke geval dat de klacht ongegrond was. De CvAE nam een aantal punten mee in de beoordeling:

  • De aanbestedende dienst stelde slechts een ‘compatibiliteitseis’, het product moest namelijk kunnen functioneren met de bestaande software. De gevraagde ‘bijzondere werkwijze’ was niet kenmerkend voor diensten van bepaalde ondernemers in de zin van artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet. Meerdere ondernemingen konden aan deze compatibiliteitseis voldoen. Daarom was artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet niet van toepassing, aldus de CvAE.
  • Artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet ziet op de specificaties van de te leveren producten, niet op bestaande producten waarmee de te leveren producten in combinatie moeten functioneren. Verwijzen naar een merk in de compatibiliteitseis is daarom niet in strijd met artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet 2012.
  • De aanbestedende dienst handelde proportioneel (zie onze webpagina over aanbestedingsbeginselen voor meer informatie over proportionaliteit). Omdat er meer beheer en meer risico’s meekomen bij een tweede database, had de aanbestedende dienst voldoende reden om bij hun bestaande Oracle systeem te blijven. De gestelde eis had dus voldoende verband met het voorwerp van de opdracht.
  • De mededinging werd niet ongerechtvaardigd belemmerd. Meerdere ondernemingen konden het gevraagde product (namelijk een op Oracle database gebaseerde applicatie) ontwikkelen en leveren.

In dit geval stelt u als gemeente ook slechts een compatibiliteitseis; de nieuwe module moet immers kunnen functioneren met uw bestaande systeem. Daarom handelt u niet in strijd met artikelen 2.76 lid 3 en 4. Het is ook aannemelijk dat de gestelde eis proportioneel geacht wordt, de eis houdt verband met het voorwerp van de opdracht. Uit uw onderzoek blijkt dat er voldoende ondernemingen het gevraagde product kunnen leveren, wat erop duidt dat de mededinging ook niet ongerechtvaardigd belemmerd wordt.

Vraag 2: Om te kunnen overstappen naar een open source database systeem, zouden wij een opdracht voor migreer-, onderhoud- en beheerdiensten moeten aanbesteden. Mogen wij als technische eis voor deze diensten benoemen dat ze uitgevoerd moeten worden voor een specifiek open source data base systeem?

Het bovenstaande advies van de CvAE kan ook in deze situatie nagelopen worden. Uw organisatie vraagt om een dienst die compatibel is met een breed gebruikt (open source software) systeem. Omdat het wel gaat om een specifiek open source systeem, is het van belang goed te motiveren waarom de gevraagde diensten alleen voor dít nieuwe systeem ingezet kunnen worden. Daarom zou het bijvoorbeeld goed zijn om uiteen te zetten wat de minimale eisen zijn waaraan het open source systeem systeem moet voldoen. Om zeker te stellen dat de mededinging niet wordt belemmerd door de specifieke eis, is het aan te raden om te onderzoeken of meer ondernemingen dergelijke diensten aanbieden. Als veel ondernemingen de diensten kunnen leveren die voldoen aan de compatibiliteitseis, wijst dit erop dat niet elke vorm van concurrentie uitgesloten zal worden.

DOOR:

Melanie Klus, Kenniscentrum Europa decentraal

MEER INFORMATIE:

Aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
ICT en aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden, NBA

 

 

 

Kan een gemeente bij de inkoop van jeugdzorgdiensten door middel van een voorbehouden opdracht een sociaal werkbedrijf inzetten?

Antwoord in het kort

Ja, wanneer de gemeente met een sociaal werkbedrijf (SW-bedrijf) te maken heeft en overweegt via de toepassing van artikel 20 van Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.82 Aanbestedingswet 2012) een opdracht voor jeugdzorgdiensten voor te behouden aan het SW-bedrijf, dan kan zij deze procedure wettelijk gezien toepassen wanneer is voldaan aan de voorwaarden. Hierbij is wel de vraag of het inzetten van een SW-bedrijf voor opdrachten binnen de jeugdzorg ook daadwerkelijk mogelijk is in de praktijk. Dit verschilt per functie. Een alternatief kan bijvoorbeeld zijn dat er een eis wordt opgenomen in de inkoopdocumenten voor de uitvoering van de SROI verplichting.

Wat is een SW-bedrijf?

Gemeenten zijn sinds 1 januari 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Participatiewet. Het doel daarvan is om mensen met arbeidsvermogen die vallen onder doelgroep van de Participatiewet toe te leiden naar werk. In de Participatiewet zijn drie bestaande regelingen voor werk en inkomen samengebracht: de Wet Werk en Bijstand (WWB), de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) en een deel van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wajong).

Bij de uitvoering van de oude Wsw werden veel SW-bedrijven ingezet. Artikel 20 van Richtlijn 2014/24 spreekt specifiek over sociale werkplaatsen en ondernemers die een maatschappelijke en professionele opdracht tot doel hebben. In de Aanbestedingswet 2012 staat echter geen definitie van sociale werkvoorziening. In het Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken wordt een SW-bedrijf gedefinieerd als een “arbeidsomgeving waar gewerkt wordt in een dienstbetrekking onder aangepaste omstandigheden’.

Wat is een voorbehouden opdracht?

De reden voor gemeenten om opdrachten voor te behouden aan dergelijke werkplaatsen, programma’s of ondernemingen ligt in het feit dat dit het makkelijker voor hen maakt om opdrachten te verwerven. De mogelijkheid tot een voorbehouden opdracht draagt door middel van beroep en werk bij aan het vergroten van de werkgelegenheid voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

Artikel 20 Richtlijn 2014/24 (artikel 2.82 van de Aanbestedingswet 2012) geeft aanbestedende diensten de mogelijkheid om:

  • deelname aan aanbestedingsprocedures voor te behouden aan sociale werkplaatsen en ondernemers die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot hoofddoel hebben;
  • de uitvoering van deze opdrachten voor te behouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid.

Belangrijke bijkomende voorwaarde is dat ten minste 30 % van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn. Wanneer de overheidsinstantie bepaalt dat alleen sociale werkplaatsen en integratiebedrijven mogen inschrijven, dan wordt de opdracht als een ‘voorbehouden opdracht’ aanbesteed. In normale mededingingsomstandigheden slagen SW-bedrijven er vaak niet in om opdrachten te verwerven. Daarom geeft overweging 36 van Richtlijn 2014/24 aan dat lidstaten bepaalde opdrachten kunnen voorbehouden aan dergelijke werkplaatsen of programma’s voor beschermde arbeid.

Een gemeente mag een opdracht niet voorbehouden aan één specifiek SW-bedrijf. Uit de Europese richtlijn volgt namelijk dat op het voorbehouden van een opdracht aan een SW-bedrijf, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van toepassing zijn. Dit betekent dat de opdracht moet openstaan voor inschrijvingen van alle SW-bedrijven. De aanbestedende dienst organiseert een procedure tot gunning van een overheidsopdracht door middel van een aanbestedingsprocedure, maar behoudt deelname voor aan enkel SW-bedrijven. De gemeente neemt vervolgens na het beoordelen van de inschrijvingen een gunningsbeslissing.

SW-bedrijf inzetten bij opdrachten in de jeugdzorg

Gemeenten hebben beleidsruimte om de vorm, inhoud en intensiteit van de arbeidsondersteuning zelf te bepalen binnen de wettelijke kaders. Gemeenten kunnen ervoor kiezen om een SW-bedrijf door middel van een voorbehouden opdracht in te zetten bij de inkoop van jeugdzorgdiensten. Er moet dan wel voldaan worden aan alle voorwaarden uit artikel 20 van Richtlijn 2014/24 voor toepassing van deze procedure. De vraag is wel of SW-bedrijven daadwerkelijk geschikt zijn voor deze opdracht.

De jeugdzorg maakt zich sterk voor het creëren van extra banen voor mensen met een arbeidsbeperking. Jeugdzorgorganisaties, zoals gecertificeerde instellingen, Centra voor Jeugd en Gezin, pleegzorgorganisaties en justitiële jeugdinrichtingen, werken binnen kaders van de Jeugdwet. In de jeugdhulp moeten uitvoerende medewerkers voldoen aan een norm voor verantwoorde werktoedeling (artikel 5.1.1 van de Jeugdwet). Met verantwoorde hulp wordt bedoeld: hulp van goed niveau, hulp die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht wordt verleend. Daarom is het belangrijk dat de specifieke functies uitgebreid worden geanalyseerd voordat medewerkers van SW-bedrijven met een voorbehouden opdracht hierin geplaatst worden. In samenwerking met SW-bedrijven hebben jeugdzorgorganisaties hiervoor diverse pilots gedaan. Hieruit bleek dat de inzet van medewerkers van SW-bedrijven in het primaire zorgproces meestal niet mogelijk is, vanwege het hoge niveau in de jeugdhulp. Wel kan gedacht worden aan het inzetten van SW-bedrijven bij enkele ondersteunende taken in de jeugdzorg, zoals bijvoorbeeld werkzaamheden als huismeester, assistent facilitair medewerker, cateringmedewerker en ondersteuner bij wassen / voeding. De diversiteit van hulpvormen in de jeugdzorg is immers groot. Een voorbeeld hiervan is het inzetten van een SW-bedrijf bij de schoonmaak in het pand van de Parnassia Groep, die ook gespecialiseerd is in jeugdzorg.

Daarnaast hebben gemeenten een verplichting op het gebied van social return. Het doel van social return -ook wel SROI (Social Return on Investment) genoemd- is om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt terug te krijgen op de arbeidsmarkt. Met hun social returnbeleid kunnen gemeenten het sociaal ondernemen stimuleren. Dit doen zij door hun opdrachtnemers sociaal te laten inkopen of samen te laten werken met sociale ondernemingen. Als alternatief voor de voorbehouden opdracht kunnen gemeenten dus bijvoorbeeld een SROI clausule opnemen in de inkoopdocumenten. Hierdoor kan een SW-bedrijf ook op die manier worden ingezet voor opdrachten in de jeugdzorg.

Voor meer informatie over de creatie van participatiebanen in de jeugdzorg kunt u hier terecht.

Door

Evelien van Buuren, Kenniscentrum Europa Decentraal

Meer informatie

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Uitgesloten en voorbehouden opdrachten, Kenniscentrum Europa decentraal
Kamervragen over het voorbehouden van overheidsopdrachten aan sociale ondernemingen beantwoord, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking social return, VNG

Kan een gemeente eisen stellen om lokale partijen te bevoordelen in een Europese aanbesteding?

Update van februari 2013

ANTWOORD in het kort

In principe mag een aanbestedende dienst niet eisen dat een bepaald percentage van de uitvoering van een overheidsopdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Dat is in strijd met het non-discriminatie beginsel. Het Europese aanbestedingsrecht biedt wel (indirect) mogelijkheden om de toegang van het MKB tot Europese aanbestedingsprocedures te vergroten. Door bijvoorbeeld een overheidsopdracht op te splitsen in percelen, kan een afzonderlijke opdracht aangepast worden zodat specifieke capaciteiten en expertise van het MKB beter aan bod kunnen komen in de inschrijvingsfase.

europese aanbestedingsrichtlijn en het Mkb

Één van de doelstellingen van het Europese aanbestedingsrecht is om daadwerkelijke concurrentie op de markt voor overheidsopdrachten te waarborgen. Reeds in de Europa 2020-strategie werden overheidsopdrachten bestempeld als een instrument om enerzijds een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en anderzijds  overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. In het kader van deze bredere beleidsdoelstelling had de Europese Commissie bij de herziening van de Aanbestedingsrichtlijnen in 2014 ook het oogmerk om de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten te bevorderen. Voor een uitgebreide toelichting op de geschiedenis van het MKB en de Aanbestedingsrichtlijnen, zie ons webdossier en onze paragraaf 2.8 van onze Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen.

Sommige bepalingen en overwegingen uit Richtlijn 2014/24 noemen expliciet de bescherming van de markttoegang van het MKB. Artikel 59 Richtlijn 2014/24 raadt bijvoorbeeld het gebruik aan van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) om de administratieve lasten van inschrijvers verlichten. Volgens overweging 84 Richtlijn 2014/24 is administratieve belasting namelijk ‘’niet in de laatste plaats van mkb’s’’ een mogelijke belemmering voor deelname aan aanbestedingsprocedures. Op grond van artikel 46 Richtlijn 2014/24 kunnen opdrachten verdeeld worden in percelen om deze toe te spitsen op de capaciteit en de expertise van het MKB. Tot slot stelt overweging 59 Richtlijn 2014/24 dat de samenvoeging van opdrachten nauwlettend in de gaten moet worden gehouden, onder andere om te garanderen dat kansen op markttoegang voor het MKB behouden blijven.

  1. Kunnen wij eisen dat een aannemer een bepaald percentage van de opdracht laat uitvoeren door het MKB?

aanbestedingsbeginselen

Decentrale overheden moeten altijd de aanbestedingsbeginselen uit artikel 18 van Richtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in afdeling 1.2.2. Aanbestedingswet 2012) in acht nemen. Als gevolg hiervan moet een aanbestedende dienst op een transparante, objectieve en proportionele wijze handelen én ondernemingen op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen. Het beginsel van non-discriminatie ziet erop toe dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat een aanbestedende dienst niet aan een overheidsopdracht voorwaarden mag stellen die met zich meebrengen dat alleen het MKB een opdracht zou mogen uitvoeren of dat deze sector direct bevoordeeld wordt in een aanbestedingsprocedure.

Selectiecriteria

In de eerste fase van de aanbestedingsprocedure kan een aanbestedende dienst eisen stellen aan de inschrijvers via selectiecriteria (artikel 58 Richtlijn 2014/24), mede ter minimalisering van de inschrijvingen. Deze selectiecriteria bestaan uit uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en andere criteria die non-discriminatoir en proportioneel ten opzichte van de opdracht moeten zijn.

Het bepalen/opleggen van een minimumpercentage van de opdracht dat inschrijvers/opdrachtnemers zouden moeten laten uitvoeren door het MKB, kan in strijd zijn met aanbestedingsbeginselen. Om aan opgelegde het minimumpercentage te voldoen, kan een inschrijver een beroep doen op en/of gebruik maken van een onderaannemer. Een aanbestedende dienst kan inschrijvers verzoeken om bij de inschrijving aan te geven wélk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen. Overigens doelt Richtlijn 2014/24 met de term onderaannemers uiteraard op een bredere groep, waar het MKB deel uit van kan maken. Het is de aanbestedende dienst in beginsel echter niet toegestaan de inzet van onderaannemers te beperken. Het is de aanbestedende dienst eveneens niet toegestaan voor te schrijven dat de onderaannemer een MKB’er moet zijn. Ook dat zou namelijk in strijd zijn met het non-discriminatieverbod.

gunningscriteria

Vervolgens kan nog de vraag worden gesteld of het mogelijk is de gunningscriteria (artikel 67 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU) zo te formuleren, dat eisen worden gesteld aan de opdrachtnemers om een bepaald percentage van de opdracht te laten uitvoeren door het MKB. Waar selectiecriteria bedoeld zijn om de opdrachtnemer zelf te beoordelen, kunnen aanbestedende diensten aan de hand van gunningscriteria de opdracht zelf beoordelen. Deze criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht. Een percentage van de opdracht dat een aannemer/opdrachtnemer zou laten uitvoeren door het MKB, moet goed gemotiveerd worden. Het kan disproportioneel worden geacht en in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel.

  1. Biedt het Europese aanbestedingsrecht andere mogelijkheden om de kansen van het MKB te vergroten in een Europese aanbestedingsprocedure?

Het niet mogelijk is om middels selectie- of gunningscriteria direct eisen te stellen dat een bepaald percentage van een opdracht wordt uitgevoerd door het MKB. Sommige artikelen uit de richtlijn zijn echter wel bedoeld om overheidsopdrachten toegankelijker te maken voor het MKB.

percelen

Zo biedt het Europese aanbestedingsrecht de mogelijkheid om een opdracht beter af te stemmen op de expertise en capaciteit van het MKB. Artikel 46 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 1.5 lid 3 en 2.10 Aanbestedingswet) stimuleert aanbestedende diensten om  opdrachten zoveel mogelijk op te delen in percelen. Wanneer een aanbestedende dienst ervan afziet om een opdracht te verdelen in percelen, moet hij dit motiveren.

Een aanbestedende dienst kan het MKB directer proberen te betrekken bij een Europese aanbesteding door bijvoorbeeld de opdrachten die onder een raamovereenkomst vallen, op te delen in (geografisch en/of functioneel bepaalde) percelen. Artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.18 lid 3 en 2.19 lid 3 Aanbestedingswet 2012), biedt de mogelijkheid om een gedeelte van de percelen onderhands te gunnen, wat de verlening van een perceel van geringere omvang aan bijvoorbeeld een MKB bedrijf vergemakkelijkt.

NB: verschil splitsingsverbod

Het doel van de percelenregeling is om één opdracht te splitsen in kleinere onderdelen, die op hetzelfde moment in de markt gezet kunnen worden. Dit staat los van het splitsingsverbod uit artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.14 Aanbestedingswet), dat inhoudt dat een aanbestedende dienst een opdracht niet in afzonderlijke opdrachten mag splitsen om onder de Europese aanbestedingsdrempels, en de daarbij behorende Europese aanbestedingsplicht, uit te komen.

clusterverbod

Wanneer een aanbestedende dienst opdrachten samenvoegt, kan dit negatieve gevolgen hebben voor de toegang van het MKB tot een opdracht, zoals overweging 59 van Richtlijn 2014/24 uitlegt. Bij een grotere en complexere overheidsopdracht kunnen de kansen van het MKB verkleind worden, omdat het MKB doorgaans minder capaciteit en diversiteit in expertise heeft om op dergelijke opdrachten in te schrijven dan een groot bedrijf. Daarom heeft de Nederlandse wetgever in artikel 1.5 lid 1 Aw het clusterverbod opgenomen. Op grond hiervan mogen overheidsopdrachten niet onnodig samengevoegd worden, tenzij de samenvoeging gemotiveerd wordt. Wanneer een aanbestedende dienst toch besluit om opdrachten samen te voegen, moet zij op grond van artikel 1.5 lid 1 eerst acht slaan op:

  1. a) de samenstelling van relevante markt en invloed van de samenvoeging op de toegang tot de overheidsopdracht voor het MKB;
  2. b) organisatorische gevolgen en risico’s voor aanbestedende dienst en de ondernemer;
  3. c) de mate van samenhang tussen de opdrachten.

Het clusterverbod draagt er dus aan bij dat overheidsopdrachten toegankelijk blijven voor het MKB.

MEER INFORMATIE

MKB en aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten
Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, Europese Commissie
Notitie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen, Kenniscentrum Europa decentraal

Is een overheidsbedrijf ook gebonden aan de regels van de Wet Markt & Overheid?

Antwoord in het kort

De regels van de Wet Markt & Overheid zijn gericht op bestuursorganen. Een overheidsbedrijf is daarom zelf niet gebonden aan de gedragsregels, zoals de gedragsregel om de integrale kosten van een activiteit door te berekenen in de tarieven voor diensten of producten. Overheidsbedrijven hebben wel te maken met de gedragsregel dat overheden hun overheidsbedrijven niet mogen bevoordelen.

DE WET MARKT EN OVERHEID

Decentrale overheden kunnen met het Europese en nationale mededingingsrecht te maken krijgen als zij zich op een markt begeven en daar zelf (of via hun overheidsbedrijven) goederen en diensten aanbieden. Ze zijn dan in de zin van de mededingingsregels een onderneming. De diensten waar het om gaat, zijn bijvoorbeeld het aanbieden van parkeerplaatsen, vergaderruimte of het ophalen van bedrijfsafval.

Het mededingingsrecht is opgenomen in de Nederlandse Mededingingswet (Mw). De gedragsregels van de Wet Markt & Overheid zijn daarvan een onderdeel. Deze nationale gedragsregels zijn een aanvulling op de Europese mededingingsregels met als doel een gelijk speelveld tussen overheden en ondernemingen te creëren. Een gemeente die economische activiteiten verricht, moet zich daarom aan deze gedragsregels van de Wet M&O houden. De gedragsregels zijn opgenomen in hoofdstuk 4b van de Nederlandse Mededingingswet (Mw). Meer informatie over het Europees mededingingsrecht staat op onze website.

Overheidsbedrijf

Decentrale overheden kunnen een overheidsbedrijf oprichten om bepaalde economische activiteiten uit te voeren, bijvoorbeeld een gemeentelijk grondbedrijf, regionale ontwikkelingsmaatschappij of een afvalverwerkingsbedrijf. Ook zijn tal van publiek-private samenwerkingsverbanden mogelijk. De vraag die voorligt, is of een overheidsbedrijf zich aan de regels van de Wet M&O moet houden. Daarbij is allereerst van belang of de onderneming gezien kan worden als overheidsbedrijf in de zin van de Mw. De definitie van een overheidsbedrijf staat al meteen in het eerste artikel van de Wet M&O. In artikel 25g Mw staat dat als ‘overheidsbedrijven’ worden beschouwd:

  1. onderne­mingen met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen;
  2. ondernemingen in de vorm van een personen­vennootschap, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt.

Een publiekrechtelijke rechtspersoon is alleen in staat in een onderneming het beleid te bepalen als die:

  • al dan niet samen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, beschikt over de meerderheid van de stemrechten, verbonden aan de door de rechtspersoon van de onderneming uitgegeven aandelen; of
  • meer dan de helft van de leden van het bestuur of het toezichthoudend orgaan wordt benoemd door een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen of door leden of aandeelhouders die een publiekrechtelijke rechtspersoon zijn; of
  • als de onderneming een dochtermaatschappij in de zin van artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van een rechtspersoon waarvoor onderdeel a of b van toepassing is; of
  • in andere gevallen, voor zover bij algemene maatregel van bestuur bepaald.

GEDRAGSREGELS markt & overheid

In de artikelen 25i, 25j, 25k en 25l van de Wet M&O staan vier gedragsregels waar overheidsorganisaties zoals de gemeente zich aan moeten houden bij het uitvoeren van economische activiteiten. Het gaat hierbij om regels over de doorberekening van integrale kosten; het bevoordelingsverbod; gegevensgebruik en functiescheiding. Meer informatie over de gedragsregels staat op deze pagina op onze website.

De gedragsregels zijn expliciet gericht op bestuursorganen. Een overheidsbedrijf dat geen bestuursorgaan is, is niet aan de gedragsregels gebonden. Dit vloeit voort uit de definitie van een bestuursorgaan in artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarin staat dat het overheidsbedrijf alleen een bestuursorgaan is, wanneer het een rechtspersoon is die krachtens publiekrecht is ingesteld, of een college of persoon dat met enig openbaar gezag bekleed is. Als dit niet aan de orde is, komt het overheidsbedrijf wel nog met de gedragsregels in aanraking doordat de gemeente het overheidsbedrijf niet mag bevoordelen.

het bevoordelingsverbod

Artikel 25j Mw bepaalt dat een bestuursorgaan (in dit geval de gemeente) het overheidsbedrijf niet mag bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee het overheidsbedrijf in concurrentie treedt. Ook mag een bestuursorgaan geen voordelen toekennen aan het overheidsbedrijf die verder gaan dan die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn. Een gemeente mag bijvoorbeeld in beginsel geen lening verstrekken aan het overheidsbedrijf tegen een rente die lager ligt dan het marktconforme percentage, of een subsidie verlenen waar alleen het overheidsbedrijf aanspraak op kan maken.

In het Besluit Markt & Overheid, in het bijzonder paragraaf 4 van de Nota van Toelichting, wordt meer informatie gegeven over de toepassing van het bevoordelingsverbod.

Een overheidsorganisatie moet zich bij de omgang met overheidsbedrijven aan de gedragsregels van de Wet M&O houden. Maar, in de Mw staan drie gevallen waarbij het bevoordelingsverbod niet geldt:

  1. Wanneer de bevoordeling verband houdt met het uitoefenen van bepaalde bijzondere of uitsluitende rechten en er hierbij al voorschriften gelden over de te hanteren tarieven;
  2. Wanneer er met de bevoordeling sprake is van staatssteun;
  3. Wanneer het overheidsbedrijf belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wetvan toepassing is.

Mocht de gemeente het overheidsbedrijf een voordeel verlenen dat aansluit bij een van deze situaties, geldt daarmee het bevoordelingsverbod van artikel 25h Mw niet.

Door

Juliëtte Fredriksz, Kenniscentrum Europa decentraal

Meer informatie

Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa decentraal
Overheden en de Wet Markt & Overheid, Autoriteit Consument en Markt
Gedragsregels Wet Markt en Overheid, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, Ministerie van Economische Zaken
Gedragsregels Markt & Overheid, Mededingingswet
Besluit Wet Markt & Overheid

Bestaat er een stappenplan voor Europese aanbestedingen van SAS-diensten boven de drempelwaarde?

Antwoord in het kort

In deze Praktijkvraag uit 2016 zette Kenniscentrum Europa decentraal al eerder uiteen hoe de (toen net geïntroduceerde) SAS-procedure in grote lijnen verloopt. Als aanvulling hierop volgt in onderstaande uitwerking van deze Praktijkvraag een beknopt vijfstappenplan.

(meer…)

Kan er gestart worden met een aanbestedingsprocedure terwijl de bouwvergunning nog ontbreekt?

Antwoord in het kort

Deze vraag heeft betrekking op een samenloop van het publiekrecht en het privaatrecht. De verlening van een omgevingsvergunning voor de bouw van een bouwwerk raakt aan het publiekrecht, waarin de gemeente optreedt als vergunningverlener. Het gunnen van een overheidsopdracht voor de realisatie van een werk betreft echter een privaatrechtelijke handeling van de gemeente, waarmee zij een aannemer contracteert voor de bouw van een bouwwerk.
De Europese aanbestedingsrichtlijn voor klassieke sectoren bevat regels die onder meer zien op de verplichtingen van een overheidsopdrachtgever wanneer er een aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven. Aanbestedende diensten dienen rekening te houden met de bepalingen omtrent het gunnen en niet-gunnen van overheidsopdrachten. Mogelijk bestaat er een grond voor schadevergoeding wanneer de overeenkomst niet kan worden nagekomen doordat de benodigde vergunning niet wordt verleend.

Omgevingsvergunning en Europese aanbesteding

Voor het bouwen van een bouwwerk is op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een omgevingsvergunning verplicht (artikel 2.1 Wabo). De omgevingsvergunning is één overkoepelende vergunning voor bouwen, wonen, monumenten, ruimte, natuur en milieu. Als de omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk wordt afgegeven door een gemeente, dan betekent dit niet automatisch dat de gemeente vervolgens ook de opdracht via een Europese aanbesteding zou moeten gunnen. Een gemeente dient een overheidsopdracht voor een werk immers slechts onder bepaalde voorwaarden Europees aan te besteden en bovendien dient daarbij de raming van de waarde van de opdracht het Europese drempelbedrag te overschrijden (artikel 4 lid 1 Richtlijn 2014/24). Andersom kan ook niet gesteld worden dat het gunnen van een opdracht de gemeente verplicht een omgevingsvergunning af te geven.

Omgevingsvergunning

Bij het verlenen van vergunningen, in dit geval een omgevingsvergunning, handelt de gemeente vanuit een typische publiekrechtelijke taak, een zogenaamd overheidsprerogatief. Bij het aangaan van een aannemingsovereenkomst tussen de gemeente en een aannemer voor de bouw van een bouwwerk (al dan niet na een aanbesteding), is er echter sprake van een privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de gemeente als opdrachtgever en de aannemer als opdrachtnemer. Het kan lastig zijn een aan te besteden werk concreet genoeg te specificeren in de aanbestedingsstukken, als ten aanzien van de omgevingsvergunning nog niet duidelijk is hoe het bouwwerk gerealiseerd gaat worden. Het is dus ook een uitdrukkelijke keuze en risicoafweging die de gemeente moet maken als zij kiest een aanbestedingsprocedure te starten voordat het publiekrechtelijke vergunningenkader voor het te realiseren bouwwerk rond is.

Ten aanzien van de aanbestedingscomponent in deze situatie, dient er rekening te worden gehouden met het volgende.

Transparantie

Volgens de aanbestedingsbeginselen dienen aanbestedende diensten op een transparante wijze te handelen (artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.9 lid 1 Aanbestedingswet 2012). Dit betekent dat een aanbestedende dienst de plicht heeft zoveel mogelijk informatie kenbaar te maken waardoor geïnteresseerden een gedegen afweging kunnen maken of zij willen inschrijven en inschrijvende partijen een goede offerte kunnen indienen. Zo is het feit dat een omgevingsvergunning voor het te realiseren bouwwerk nog niet rond is een relevant punt voor inschrijvers.
Het is raadzaam om partijen hier in een vroeg stadium op te wijzen, zodat zij het risico dat de opdracht uiteindelijk niet (of in enigszins gewijzigde vorm) gegund wordt van tevoren in kunnen calculeren. Om hiermee rekening te houden kan de gemeente in overweging nemen om een opschortende of ontbindende voorwaarde op te nemen in de aannemingsovereenkomst. Dit is een keuze van civielrechtelijke orde, die per geval gemaakt en beoordeeld zal moeten worden door betreffende gemeente.

Geen rechtsplicht tot sluiten overeenkomst

Uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat er geen rechtsplicht op de aanbestedende dienst rust tot de uiteindelijke sluiting van een overeenkomst. De gemeente kan dus in principe in ieder stadium van opdrachtverlening afzien. Daar zijn geen bijzondere omstandigheden vereist. Er dient echter altijd rekening te worden gehouden met het feit dat de redenen van intrekking van een aanbestedingsprocedure niet willekeurig mogen zijn en dat de rechter deze redenen kan toetsen.

De beslissing om af te zien van de gunning van de opdracht dient te worden medegedeeld aan de gegadigden of inschrijvers (zie ook considerans 82 van Richtlijn 2014/24). Tevens dient de aanbestedende dienst de beslissing te motiveren. Bij niet-gunning rekening moet ook rekening worden gehouden met mogelijk gewekte (rechts)verwachtingen bij de inschrijvende partijen. Gerechtvaardigd vertrouwen van inschrijvers kan namelijk leiden tot schadeplichtigheid. De gemeente dient te allen tijde de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen wanneer zij besluit om niet te gunnen. Pas bij een definitieve gunning zal er sprake zijn van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer.

Afhankelijk van de omstandigheden kan bij het stopzetten van een aanbestedingsprocedure grond bestaan voor vergoeding van gemaakte kosten door inschrijvende partijen of in uitzonderlijke gevallen voor vergoeding van een zogenaamd positief contractsbelang. Het op voorhand uitsluiten van een vergoeding voor inschrijfkosten bij de eventuele intrekking van een aanbesteding is niet proportioneel. Dit betekent niet dat het toekennen van een vergoeding verplicht is. Aanbestedende diensten moeten een keuze hierin echter goed kunnen motiveren. Een bepaling van die strekking zal opgenomen worden in de herziene Gids Proportionaliteit.

Kort geding – procedure

Tegen het besluit van een gemeente tot intrekking van een aanbestedingsprocedure of niet-gunning van een opdracht staat een beroepsmogelijkheid open (zie zaak C-92/00 HI/Wien). Wanneer een kort geding wordt aangespannen tegen de beslissing om niet te gunnen, leidt dit tot opschorting van de beslissing van de aanbestedende dienst tot niet-gunning totdat de rechter uitspraak doet (zie ook de webpagina Rechtsbescherming en artikel 2:131 Aanbestedingswet 2012).

Bij het intrekken van een overheidsopdracht of een besluit tot niet-gunning, dient de decentrale overheid rekening te houden met het feit dat er niet zonder meer kan worden overgegaan tot een heraanbesteding. Een opdracht kan alleen opnieuw aanbesteed worden wanneer er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

Niet nakomen overeenkomst na gunning: mogelijk schadevergoeding

Wanneer een opdracht eenmaal definitief is gegund, is het niet nakomen van die overeenkomst door partijen, en dus ook door de aanbestedende dienst, onrechtmatig. Als na de gunning blijkt dat de noodzakelijke omgevingsvergunning niet verleend is, dan vormt dat geen grond om de overeenkomst te ontbinden, tenzij er een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen. De opdrachtnemer kan recht hebben op een schadevergoeding wanneer de aanbestedende dienst wil afzien van de overeenkomst en er wordt voldaan aan de civielrechtelijke eisen voor een schadevergoedingsverplichting (zie ook onrechtmatige daad in artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek).

Het starten van een aanbestedingsprocedure, terwijl de omgevingsvergunning nog niet is verleend, brengt dus enige risico’s met zich mee. Wellicht biedt het afwachten van de vergunningverlening meer (rechts)zekerheid voor alle partijen.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Rechtsbescherming, Kenniscentrum Europa decentraal

Hoe staan de aanbestedingsrichtlijnen tegenover een ICT-samenwerking tussen gemeenten?

Antwoord in het kort:

Er bestaan verschillende mogelijkheden van samenwerking tussen gemeenten. De individuele gemeenten zijn als ‘lokale overheidsinstantie’ in de zin van artikel 2 lid 1 van richtlijn 2014/24 (definitie aanbestedende dienst) zelfstandig aanbestedingsplichtig. De aanbestedingsplicht kan zich echter ook uitstrekken over de samenwerkingsvormen die er bestaan. Zo zijn ook samenwerkingsverbanden tussen bijvoorbeeld lokale overheidsinstanties in de zin van dit artikel een aanbestedende dienst.

Wet Gemeenschappelijke Regelingen

Op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen kunnen gemeenten, provincies en waterschappen gemeenschappelijke regelingen treffen ter behartiging van hun belangen. Dergelijke publiekrechtelijke samenwerkingsvormen vallen eveneens onder het begrip samenwerkingsverbanden van één of meer van de in artikel 2 lid 1 genoemde overheidsinstanties en zijn derhalve aanbestedingsplichtig.

Publiekrechtelijke instelling oprichten

Daarnaast kunnen gemeenten ervoor kiezen om een publiekrechtelijke instelling in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen op te richten, bijvoorbeeld een instelling die zich met de ICT en het gebruik en beheer van de gezamenlijke server bezig gaat houden.

Publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24 zijn ook aanbestedingsplichtig.

Een publiekrechtelijke instelling is (zie artikel 2 lid 4 richtlijn 2014/24) een instelling die:

– Is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
– Rechtspersoonlijkheid bezit, én;
– Die:
A. Meerendeels door de Staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen worden gefinancierd;
B. Of hun beheer onder toezicht staat van deze instanties of lichamen;
C. Of zij een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan hebben waarvan de leden voor meer dan de helft door de Staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten

Verder kunnen gemeenten kiezen voor een samenwerkingsvorm die onder het begrip ‘samenwerkingsverbanden van aanbestedende diensten’ valt. Ook deze samenwerkingsvormen kunnen op grond van de Richtlijnen aanbestedingsplichtig zijn. De Aanbestedingsrichtlijnen geven geen verdere definitie van wat als samenwerkingsverband kan worden gezien, maar een samenwerkingsverband van lokale overheidsinstanties of publiekrechtelijke instellingen in de zin van artikel 2 lid 1 en lid 4 en als bedoeld in deze vraagstelling (samenwerkingsverband gemeenten op gebied van ICT) kan in veel praktijkgevallen worden geacht hieronder te vallen.

Ook kan in praktijkvoorbeelden als onderhavige nog worden nagegaan in hoeverre sprake zou kunnen zijn van een aankoopcentrale in de zin van artikel 2 lid 16  en artikel 37 van richtlijn 2014/24.

Welke samenwerkingsvorm?

Voor beantwoording van de vraag wie van de gemeenten binnen de samenwerking uiteindelijk de aanbesteding moet uitvoeren is dan ook van belang van welke samenwerkingsvorm sprake is en wat daarbinnen is afgesproken over directievoering/ opdrachtverlening namens het samenwerkingsverband.

Gemeenschappelijke regeling

Wanneer er, in het kader van de voorgenomen gezamenlijke aanbesteding, sprake is van samenwerking op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen, dan kan bij de gemeenschappelijke regeling tussen de gemeenten bijvoorbeeld een openbaar lichaam worden ingesteld. Dit openbaar lichaam betreft dan een rechtspersoon waaraan de verplichtingen betreffende de aanbesteding kunnen worden opgedragen.

Wel of niet halen drempelbedrag

De vraag of een Europese aanbesteding wel verplicht is wanneer de opdrachten van de samenwerkende gemeenten afzonderlijk het Europese drempelbedrag niet zouden halen, maar samengeteld wel, is in deze praktijkvraag niet relevant. Op het moment dat de instantie (leidende gemeente dan wel publiekrechtelijke instelling die de ICT diensten dan wel inkoop van de server in de markt zet) kwalificeert als aanbestedende dienst, en de waarde van de opdracht boven de Europese drempelwaarde komt, zal voor de aanbestedingsprocedure de Europese richtlijn toegepast dienen te worden. De Europese drempelbedragen betreffen die bedragen vanaf welke de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn.

Het drempelbedrag heeft dan ook betrekking op de omvang van de daadwerkelijk te plaatsen opdracht (werk, dienst, levering) en niet op de losse aandelen van elk van de diverse samenwerkende gemeenten in de opdracht. Zou alleen hun aandeel in de waarde van de gezamenlijke aanschaffing van de server worden gebruikt om te bezien of de Europese drempelwaarde wordt benaderd, dan zou dit kunnen leiden tot onrechtmatig splitsen van de opdrachtwaarde teneinde aan de werking van de aanbestedingsrichtlijnen te ontkomen en daarmee een overtreding van artikel 5 lid 3 van richtlijn 2014/24.

Meer informatie:

Samenwerking aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa decentraal
Publiekrechtelijke instellingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Aanbestedingsprocedures, Kenniscentrum Europa decentraal
Drempelwaarden aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Handreiking gemeenschappelijke regelingen, VNG

Valt het aanbieden van reclamemogelijkheden door decentrale overheden onder het EU-recht?

Antwoord:

Ja, een gemeente kan te maken krijgen met de regels van EU-recht bij het aanbieden van reclamemogelijkheden of reclamediensten, zowel vanuit de aanbestedingsrichtlijnen, de mededingingsregels als vanuit de Dienstenrichtlijn. Zo dient de gemeente rekening te houden met het bieden van een bepaalde mate van openbaarheid bij het vergeven van bijvoorbeeld exploitatiemogelijkheden voor reclame. De gemeente kan ook te maken krijgen met mededingingsrechtelijke gevolgen van haar handelen inzake reclame-activiteiten, bijvoorbeeld wanneer dit handelen een ‘economische activiteit’ betreft. Tot slot kan een gemeente te maken krijgen met de voorschriften van de Dienstenrichtlijn, bijvoorbeeld bij vergunningverlening voor reclamedoeleinden.

Strijdigheid met primaire EU-recht

Bij het vergeven van economisch interessante projecten door (de)centrale overheden kan er mogelijk strijd ontstaan met het VEU en het VWEU, het primaire EU-recht. De overheidsorganisatie dient rekening te houden met het voorkomen van eventuele strijdigheid met dit EU-recht. Zo kan er bij het uitgeven van de exploitatie van reclameborden mogelijk strijd zijn met de (Europese) mededingingsregels en staatssteunregels (zie artikel 107 VWEU). Meer hierover leest u ook in deze Praktijkvraag. Tevens dienen gemeenten in hun handelen rekening te houden met eventuele strijdigheid met de aanbestedingsregels en de regels van de Dienstenrichtlijn.

Aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels zien op de situatie waarin de overheid (onder bezwarende titel) iets aanschaft en niet zozeer op de situatie waarin een overheid in een rechtsverhouding met marktpartijen eventuele (financiële) opbrengsten genereert, zoals huur of erfpachtinkomsten. Het louter aanbieden van reclamemogelijkheden aan de markt door een overheid heeft dus niet altijd een opdrachtelement in zich en dient dan ook niet altijd te worden aangemerkt als een overheidsopdracht.

Concessie voor diensten

Er kan wel sprake zijn van een overheidsopdracht wanneer een decentrale overheid een opdracht verleent aan een andere partij om een reclamedienst voor deze overheid uit te voeren en/of om deze als marktpartij zelf te exploiteren. Dit laatste kan een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten betreffen. Een voorbeeld uit de decentrale praktijk betreft het exploiteren, al dan niet in combinatie met het aanbieden van reclamediensten (commerciële- dan wel publieke informatie), van de door de overheid geplaatste openbare infrastructurele werken (lichtmasten, bushokjes, abri’s).

Voor concessieopdrachten voor diensten die gerelateerd zijn aan reclamemogelijkheden is het relevant te wijzen op recente nationale jurisprudentie. Daaruit blijkt onder meer dat in het geval dat de waarde van een dergelijke concessieopdracht onder de Europese drempelwaarden ligt, er mogelijk toch aanbesteed dient te worden wanneer er sprake is van een zogenaamd ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Eind 2019 verscheen er een uitspraak hierover van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij dit ‘duidelijk grensoverschrijdende belang’ een rol speelde in de beoordeling of een concessieopdracht voor de exploitatie van advertentiemogelijkheden op stations aanbesteed had moeten worden. Zie voor meer informatie over concessieopdrachten voor diensten deze notitie van Europa decentraal over de Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 83 e.v.) en de pagina over de verdragsbeginselen die gelden in de aanbestedingspraktijk.

Mededingingsregels

De (Europese) mededingingsregels kunnen van toepassing zijn wanneer het handelen van de decentrale overheid een ‘economische activiteit’ betreft. In het geval dat een gemeente reclameborden zou plaatsen en deze actief zou gaan verhuren aan ondernemers, zou er sprake kunnen zijn van een ‘economische activiteit’ in de zin van de Mededingingswet (namelijk: het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt). Op het moment dat een decentrale overheid in de zin van de Wet Markt en overheid economische activiteiten ontplooit, zal deze hierbij in elk geval de Gedragsregels Markt en Overheid in acht dienen te nemen.

Mocht de verhouding tussen de gemeente en de ondernemer met betrekking tot de reclamemogelijkheden zodanig zijn dat de gemeente aan de ondernemer een vergunning verleent voor het plaatsen van reclame, dan wordt er gehandeld vanuit een overheidsprerogatief en niet vanuit de situatie dat er een economische activiteit wordt verricht. Een gemeente handelt dan ook niet als onderneming en er hoeft niet te worden getoetst of er een overtreding van de mededingingsregels aan de orde is. Dit volgt ook uit een mededingingszaak uit 2002 (zie met name overwegingen 30 en 32) over het plaatsen van reclameborden in Breda. De gemeente dient bij het verlenen van dergelijke vergunningen wel rekening te houden met de eventuele toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, waarop hierna wordt ingegaan.

Dienstenrichtlijn

Vaak wordt er door gemeenten een vergunningstelsel voor reclame gehanteerd. Voor het maken van reclame op een pand, door middel van bijvoorbeeld een lichtbak of reclamebord, of voor het gebruik van vrijstaande reclameobjecten, is in veel gemeenten een omgevingsvergunning nodig.
Bij het verlenen van een dergelijke vergunning dient de decentrale overheid de voorschriften van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123) in acht te nemen. Voorschriften bij de vergunning mogen ingevolge de Dienstenrichtlijn namelijk geen ongerechtvaardigde belemmeringen in het dienstenverkeer opleveren.

Onder de Dienstenrichtlijn is het hanteren van een vergunningstelsel in principe verboden, tenzij de decentrale overheid aan een aantal voorwaarden voldoet:

  • een vergunningstelsel mag geen discriminerende werking hebben;
  • er moet sprake zijn van een ‘dwingende reden van algemeen belang’ om het vergunningstelsel te rechtvaardigen, en
  • het beoogde doel kan niet door minder beperkende maatregelen worden nagestreefd (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn).

Bescherming van openbare orde of openbare veiligheid zijn voorbeelden van ‘dwingende redenen van algemeen belang’. Een gemeente kan dus voor het maken van reclame een vergunning verplicht stellen, mits het vergunningstelsel voldoet aan bovengenoemde voorwaarden.

Mocht een vergunningstelsel op basis van deze voorwaarden gerechtvaardigd zijn, dan dienen daarnaast ook nog de voorwaarden waaronder een vergunning wordt afgegeven aan de criteria uit artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn te voldoen. De voorwaarden dienen namelijk non-discriminatoir, gerechtvaardigd en evenredig te zijn om een dwingende reden van algemeen belang, en duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, vooraf openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk (zie artikel 10 lid 2 Dienstenrichtlijn) te zijn. Als een gemeente dus gerechtvaardigd een omgevingsvergunningstelsel voor reclame hanteert, dienen vervolgens ook de voorwaarden die de gemeente stelt voor de afgegeven vergunning, te voldoen aan de criteria van artikel 10 Dienstenrichtlijn.

In de Handreiking Dienstenrichtlijn is meer informatie te vinden over vergunningstelsels en hoe decentrale overheden dienen om te gaan met de regels van de Dienstenrichtlijn.

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Europees mededingingsrecht, Kenniscentrum Europa decentraal
Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal
Verdragsbeginselen bij aanbesteden, Kenniscentrum Europa decentraal
Bronnen Europees recht en beleid, Kenniscentrum Europa decentraal
Factsheet Rechtspraak over de toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn, Kenniscentrum Europa decentraal

Telt een meerjarig contract dat onterecht niet Europees is aanbesteed in het volgende verslagjaar nogmaals mee als fout bij de accountantscontrole?

Antwoord in het kort:

Als het inkoopcontract voor het volledige bedrag waarover het contract is gesloten in de jaarrekening is opgenomen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’, dan zal de accountant de uitgaven in het tweede jaar niet opnieuw als fout in de oordeelsvorming betrekken. De uitgaven zijn weliswaar onrechtmatig tot stand gekomen, maar zijn al eerder als fout aangemerkt via de totale contractwaarde.

Aanbestedingsplicht

Artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (waarmee artikel 5 lid 1 Richtlijn 2014/24 is geïmplementeerd) bepaalt dat er reeds bij het ramen van de waarde van een voorgenomen overheidsopdracht rekening dient te worden gehouden met eventuele opties en verlengingen. De mogelijkheid tot verlenging van een inkoopcontract kan ertoe leiden dat de waarde boven het relevante Europese drempelbedrag uitkomt. De gemeente is als aanbestedende dienst verplicht om een overheidsopdracht met een waarde boven het relevante Europese drempelbedrag via een Europese procedure aan te besteden. Als dat onterecht niet is gebeurd, dan kan dit aan het eind van een verslagjaar gevolgen hebben voor de oordeelsvorming van de accountant. Het niet aanbesteden van overheidsopdrachten en onrechtmatige verlengingen van contracten zijn onder een kleine groep gemeenten veel voorkomende fouten op het gebied van aanbestedingsrechtmatigheid.

Commissie BBV en SDO-notitie

Om verrassingen aan het eind van een verslagjaar te voorkomen, is het goed om bij twijfel over rechtmatigheid en de invloed op de uiteindelijke oordeelsvorming tussentijds contact op te nemen met de accountant. Indien noodzakelijk biedt dat in sommige gevallen ruimte om bepaalde keuzes in het inkoopproces die raken aan de aanbestedingsrechtmatigheid, in een vroeg stadium beter te onderbouwen.

U vindt de antwoorden op algemene vragen in de Kadernota Rechtmatigheid 2018 van de commissie BBV (Besluit Begroting en Verantwoording). Via deze kadernota geeft de commissie BBV haar visie over de invulling van het begrip ‘rechtmatigheid’ in de controleverklaring van decentrale overheden. Daarnaast biedt de SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden inzicht in de werkwijze van accountants. De notitie is afkomstig van de NBA-Sectorcommissie Decentrale Overheden (SDO), een platform van accountants die werkzaam zijn voor en bij decentrale overheden. Ook medewerkers van gemeenten kunnen hun voordeel doen met deze publicatie.

Antwoord in de Kadernota Rechtmatigheid

In de voorgelegde casus is er sprake van een meerjarig inkoopcontract dat de gemeente onterecht niet Europees heeft aanbesteed. Eigenlijk zijn er twee vragen aan de orde:

  1. Hoe beoordeelt de accountant de omvang van de onrechtmatigheid bij een meerjarig inkoopcontract; en
  2. Als de onrechtmatigheid als fout is aangemerkt, weegt dit dan voor het volgende verslagjaar nogmaals mee?
In de Kadernota Rechtmatigheid 2018 (p. 17) adviseert de commissie BBV als volgt

4.1.1. Meerjarige contracten
Bij meerjarige inkoopcontracten kunnen, afhankelijk van het geraamde inkoopbedrag, de Europese aanbestedingsregels van toepassing zijn. Een onrechtmatigheid bij de contractverlening kan in zo’n geval jaarlijks in de afweging naar de controleverklaring blijven doorwerken, doordat jaarlijks de lasten voortvloeiende uit het inkoopcontract in de jaarrekening zijn opgenomen.

Aanbeveling
De commissie BBV doet de aanbeveling om meerjarige inkoopcontracten, die zouden moeten voldoen aan Europese aanbestedingsregels maar dat niet doen, in de toelichting op de jaarrekening op te nemen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ voor het volle bedrag waarover het contract is afgesloten.

De omvang van de totale fout is de omvang van de besteding (last of investering) in het jaar waarin de onrechtmatigheid wordt geconstateerd verhoogd met de bestedingen van de jaren erna voor de periode van het afgesloten contract. Dit kan alleen indien de bestedingen in de jaren erna (contractueel) verplicht zijn en dit vermeld is bij de niet uit de balans blijkende verplichtingen (hetzij vanwege de materiële omvang van de verplichting hetzij vrijwillig wanneer de omvang van de niet uit de balans blijkende verplichting niet materieel is). Wanneer de fout in het eerste jaar wordt geconstateerd, zal de omvang van de totale fout gelijk zijn aan de opdrachtwaarde. Als de resterende contractwaarde is vermeld onder de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ is in feite de hele contractwaarde betrokken in de oordeelsvorming. De uitgaven die in het tweede jaar tot uitdrukking komen in de jaarrekening zijn weliswaar onrechtmatig tot stand gekomen, maar aangezien zij al een keer als fout zijn aangemerkt via de totale contractwaarde, worden deze lasten niet opnieuw als fout in de oordeelsvorming van de accountant betrokken. Indien in het eerste jaar het contract niet onder de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ is vermeld, heeft een dergelijke afweging nog niet plaatsgevonden. In dat geval wordt de geconstateerde fout in het tweede jaar in het oordeel van de accountant betrokken.

Bij een enkeljarig contract zal de beoordeling dat deze Europees had moet worden aanbesteed tot een melding van onrechtmatigheid leiden in het jaar van afsluiten van het contract. Als dat niet is gebeurd zal dit in een volgend jaar niet alsnog leiden tot een melding van onrechtmatigheid als er geen lasten van het contract zijn. In ieder geval meerjarige inkoopcontracten van materieel belang dienen in de toelichting op de jaarrekening bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ te zijn opgenomen. Indien dit niet het geval is dan levert dit niet alleen een rechtmatigheidsfout op maar ook een getrouwheidsfout.

Ook de SDO-notitie verwijst naar deze passage (p. 34). Uitgaande van de aanbeveling van de commissie BBV zal de accountant doorgaans de volgende werkwijze zal hanteren:

  1. Het volledige bedrag waarover het contract is gesloten, wordt in de jaarrekening opgenomen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’;
  2. De uitgaven worden in het tweede jaar niet opnieuw als fout in de oordeelsvorming betrokken.

Kortom, in antwoord op de hoofdvraag: ook in het lopende verslagjaar is er sprake van onrechtmatigheid, maar deze vaststelling heeft geen invloed op de uiteindelijke verklaring die wordt afgegeven indien het volledige bedrag waarover het contract is gesloten reeds eerder is opgenomen bij de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’.

Door:

Chris Koedooder, Kenniscentrum Europa decentraal

Meer informatie:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
SDO-Notitie Uitvoering van de controle op aanbestedingsrechtmatigheid bij de jaarrekeningcontrole van decentrale overheden, NBA
Kadernota Rechtmatigheid 2018, commissie BBV
Waar let de accountant op bij het controleren van de aanbestedingsrechtmatigheid?, praktijkvraag Kenniscentrum Europa decentraal

Moet onze gemeente de waarde van eerder aangeschafte rioolbuizen meetellen voor het bepalen van de waarde van de huidige opdracht voor rioolwerkzaamheden?

ANTWOORD IN HET KORT:

Ja, de gemeente moet bij het ramen van de waarde uitgaan van de totale waarde van de opdracht. De waarde van de buizen moet dan ook worden opgeteld bij de waarde van de opdracht tot het vervangen van de riolering. Indien een aanbestedende dienst namelijk goederen ter beschikking stelt aan een opdrachtnemer (‘directielevering’), dan moet de waarde van deze goederen worden opgeteld bij de waarde van het uit te voeren werk om te bezien of de totale waarde van de opdracht het Europese drempelbedrag overschrijdt en om die reden Europees dient te worden aanbesteed.

DREMPELWAARDEN

Om te bepalen of een overheidsopdracht (Europees) moet worden aanbesteed, dient de waarde van de opdracht te worden getoetst aan de geldende Europese aanbestedingsdrempels. In het onderstaande schema zijn de drempelbedragen (exclusief btw) opgenomen, die gelden voor decentrale overheden, van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020.

Richtlijn 2014/24
Werken€ 5.350.000,-
Leveringen€ 214.000,-*
Diensten€ 214.000,-*
Prijsvragen die als onderdeel van een procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten voor diensten worden uitgeschreven (art. 78 richtlijn 2014/24)€ 214.000,-*
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde werken (art. 13 sub a richtlijn 2014/24)€ 5.350.000,-
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde diensten die verband houden met werken (art. 13 sub b richtlijn 2014/24)€ 214.000,-
Richtlijn 2014/23
Concessie voor openbare werken (art. 8 richtlijn 2014/23) en concessie voor diensten (art. 8 richtlijn 2014/23)€ 5.350.000,-
Richtlijn 2014/25
Opdrachten voor leveringen en diensten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten€ 428.000,-
Opdrachten voor werken in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten€ 5.350.000,-

*Voor de centrale overheid is dit bedrag € 139.000,-

Gelet op de verschillende drempelwaarden voor werken, leveringen en diensten is het dus van groot belang om de opdracht juist te kwalificeren en de waarde van de opdracht correct te ramen. In deze praktijkvraag ligt de focus op de raming van de waarde. Over het kwalificeren van opdrachten kunt u meer lezen in een aantal andere praktijkvragen.

OPDRACHTEN ONDER DE AANBESTEDINGSDREMPELS

Indien de waarde van de opdracht onder de Europese aanbestedingsdrempels blijft, dan is het nationale aanbestedingsrecht van toepassing. De Gids Proportionaliteit geeft in hoofdstuk 3.4 een overzicht van de verschillende nationale drempels en de bijbehorende voorgeschreven aanbestedingsprocedures, passend bij de hoogte van de waarde van de opdracht of overeenkomst, op grond van de kwalificatie van de opdracht.


WAARDEBEPALING OVERHEIDSOPDRACHT

Bij de raming van de waarde van een overheidsopdracht moet worden uitgegaan van het totale bedrag dat volgens de aanbestedende dienst vermoedelijk nodig is voor de uitvoering van de opdracht. Dit volgt uit artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2014/24 (‘de richtlijn’) en is geïmplementeerd in artikel 2.15 van de nationale Aanbestedingswet 2012 (‘de aanbestedingswet’), waarin wordt bepaald dat:

Berekening geraamde waarde

“De berekening van de geraamde waarde van een opdracht is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken. Ingeval de aanbestedende dienst voorziet in prijzengeld of betalingen aan gegadigden of inschrijvers, berekent hij deze door in de geraamde waarde van de aanbesteding.”

Dit totale bedrag moet worden uitgelegd als het totaalbedrag dat een aanbestedende dienst betaalt aan de opdrachtnemer voor het uitvoeren van de betreffende opdracht. Eventuele kosten die de uitvoerder maakt voor aan te schaffen materiaal dat benodigd is voor de uitvoering dienen hier dan ook niet van te worden afgetrokken.

Op grond van bovenstaande bepaling, dienen bij de beraming van de totale waarde van een overheidsopdracht de volgende elementen in aanmerking te worden genomen:

  1. de waarde van de opdracht, exclusief omzetbelasting;
  2. eventuele inkomsten van derden, in het kader van de betreffende opdracht. Overweging 19 van de richtlijn, ondersteund door de praktijk van het Europese Hof van Justitie in onder meer de zaak C‑220/05 (Jean Auroux e.a. tegen Commune de Roanne), verduidelijkt dat bij de raming van de waarde van een opdracht moet worden uitgegaan van de reële waarde die de overheidsopdracht vertegenwoordigt voor een potentiële inschrijver. Dit houdt in dat rekening moet worden gehouden met alle inkomsten voor de uiteindelijke opdrachtnemer, ongeacht of deze afkomstig zijn van de aanbestedende dienst of van derden. Dit betekent dat eventuele betalingen van andere partijen aan de opdrachtnemer, in het kader van de opdracht, eveneens dienen te worden meegenomen in de raming van de waarde van de opdracht;
  3. eventuele opties en verlengingen, die uitdrukkelijk worden vermeld in de aanbestedingsstukken, en
  4. eventuele prijzengelden of andere betalingen aan de uitvoerder (of inschrijvers).

ONTWIJKING AANBESTEDINGSREGELS

In dit kader is het belangrijk om te vermelden dat aanbestedende diensten zich dienen te onthouden van een te creatief gebruik van de relevante aanbestedingsregels, aangaande de aanbestedingsverplichtingen bij een bepaalde opdracht. Het is immers verboden om, middels tactisch gebruik van het geldende recht of de wijze van kwalificeren van een opdracht, de relevante regelgeving te ontwijken of een gunstigere aanbestedingsdrempel van toepassing te verklaren. Dit volgt onder meer uit lid 3 van artikel 5 van de richtlijn, waarin wordt vermeld dat:

ARTIKEL 5 LID 3 RICHTLIJN 2014/24

“De keuze van de methode voor de berekening van de geraamde waarde van een aanbesteding niet bedoeld mag zijn om de opdracht buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden”.

Dit uitgangspunt volgt eveneens uit artikel 1.10a van de nationale aanbestedingswet, waarin wordt bepaald dat:

ARTIKEL 1.10A AANBESTEDINGSWET 2012

“Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.”

UITWERKING PRAKTIJKVOORBEELD

In het verlengde van de gestelde vraag kan het voorkomen dat een gemeente bijvoorbeeld een opdracht te vergeven heeft voor het vervangen van de riolering. De totale waarde van de uit te voeren werkzaamheden is € 10 miljoen. De gemeente koopt de hiervoor benodigde rioolbuizen zelf aan voor een bedrag van € 2,5 miljoen en stelt deze vervolgens ter beschikking aan de aannemer die de opdracht zal uitvoeren.

Gelet op de waarde, zal de gemeente allereerst de opdracht voor de levering van de buizen Europees moeten aanbesteden. Vervolgens moet bij de waardebepaling van de opdracht, voor de vervangingswerkzaamheden, de waarde van de reeds via de eerdere aanbesteding aangeschafte buizen worden opgeteld bij de waarde van de werkzaamheden zelf. De totale waarde van de opdracht voor het vervangen van de riolering komt hierbij op € 12,5 miljoen en de opdracht dient, op grond van de voornoemde aanbestedingsdrempels, dan ook Europees te worden aanbesteed.

DOOR:

Maurits Terlouw, Kenniscentrum Europa Decentraal

MEER INFORMATIE:

Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa decentraal
Overheidsopdrachten, Kenniscentrum Europa decentraal
Drempelwaarden, Kenniscentrum Europa decentraal
Werk, levering of dienst, Kenniscentrum Europa decentraal
Gids Proportionaliteit (1e herziening), Schrijfgroep Gids Proportionaliteit
Gids Proportionaliteit (2e herziening) – concept, Schrijfgroep Gids Proportionaliteit
Veelgestelde vragen aanbesteden (hoofdstuk 5), Kenniscentrum Europa decentraal