Wanneer moet een subsidieovereenkomst aanbesteed worden?

Op 18 oktober 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bepaald dat subsidieovereenkomsten kunnen vallen onder het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ indien er sprake is van een afdwingbare prestatie. Er is in dat geval sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Het Hof heeft deze uitspraak gedaan naar aanleiding van prejudiciële vragen uit Italië over een subsidieovereenkomst ten behoeve van de levering van medicijnen. Verder heeft het Hof uitgelegd wanneer instanties publiekrechtelijk zijn (en dus niet vallen onder de Richtlijn 2004/18) en daarom aanbestedingsplichtig zijn.

Zaak

HvJ EU 18 oktober 2018, C-606/17, ECLI:EU:C:2018:843 (IBA Molecular Italy Srl v. Azienda ULSS n. 3 e.a.)

Beleidsdossier en thematiek

Aanbestedingen

Feiten

In 2015 heeft de Regio Veneto in Italië rechtstreeks een subsidie verstrekt aan een privaatrechtelijke religieus geïnspireerde instelling, genaamd Sacro Cuore. Deze instelling wordt door de overheid aangemerkt als geclassificeerd ziekenhuis en daarmee als een publiekrechtelijke instelling. De subsidie ter hoogte van € 700.000,- was bedoeld om Sacro Cuore in staat te stellen een geneesmiddel voor diagnostische en therapeutische doeleinden kosteloos te leveren aan negen regionale openbare ziekenhuizen. De enige kostenvergoeding vanuit deze ziekenhuizen bedroeg een vergoeding voor de leveringskosten.

De onderneming IBA Molecular Italy Srl (IBA) is een producent van medicijnen en tevens exclusieve concessiehouder van het eerdergenoemde specifieke geneesmiddel. Na de subsidiegunning aan Sacro Cuore heeft IBA aan de rechter verzocht de subsidieovereenkomst nietig te verklaren en  een aanbestedingsprocedure voor de levering van het specifieke medicijn te gebieden.

Aanvankelijk werd het beroep van IBA verworpen door de rechter, omdat er ten eerste volgens de rechter geen overeenkomst onder bezwarende titel was. Ten tweede zou de Richtlijn 2004/18/EG (tegenwoordig Richtlijn 2014/24/EU) niet van toepassing bij een overeenkomst tussen twee openbare instanties. Nadat IBA in hoger beroep ging, heeft de Consiglio di Stato twee prejudiciële vragen aan het Hof gesteld.

Rechtsvraag

De vragen van de Consiglio di Stato waren als volgt:

  1. Is er bij deze overeenkomst, waar een dienst al dan om niet wordt geleverd, sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel, zoals beschreven in artikel 1 lid 2 sub a van de Richtlijn 2004/18/EG?
  2. Zijn particuliere instellingen, die door nationale regels gelijk worden gesteld aan publieke instellingen, onderworpen aan de Richtlijn 2004/18/EG?

De eerste vraag is relevant, omdat er sprake moet zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel voordat een overeenkomst aanbestedingsplichtig is. De tweede vraag is relevant, omdat enkel overeenkomsten tussen de overheid en ondernemingen aanbesteed moeten worden.

Uitspraak Hof

Bezwarende titel

Ten aanzien van de eerste rechtsvraag oordeelde het Hof dat er bij deze vorm van subsidie wel sprake was van een overeenkomst onder bezwarende titel. Een bezwarende titel geeft aan dat er een verband bestaat tussen de betaling en de prestatie in die zin dat er wederzijdse verplichtingen bestaan. Verder dient de prestatie voor de opdrachtverlener een rechtstreeks economisch belang te dienen. Op een opdrachtnemer rust de verplichting om de activiteiten uit te voeren in ruil voor een geldbedrag. In dit geval was Sacro Cuore door de overeenkomst verplicht medicijnen te vervaardigen en te leveren in ruil voor de subsidie, waardoor er volgens het Hof sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. Een subsidie kan dus aanbestedingsplichtig zijn als er een overeenkomst is waarin afdwingbare prestaties worden genoemd.

Publieke instellingen en onttrekking aan de aanbestedingsplicht

Ten aanzien van de tweede rechtsvraag oordeelde het Hof dat er in dit geval, ondanks de nationale regeling van Italië, geen sprake was van twee publieke instellingen. Hierdoor was de aanbestedingsrichtlijn wel van toepassing. Het Hof stelde namelijk vast dat er twee situaties zijn waarbij er sprake is van publieke instellingen die onttrokken zijn aan de aanbestedingsplicht:

  1. In het geval er sprake is van aparte rechtspersonen die onder het toezicht van een publieke instelling staan en grotendeels voor die publieke instelling hun werk verrichten (quasi-inbesteding).
  2. In het geval er een overeenkomst is die samenwerking tussen publieke instellingen tot stand brengt ten behoeve van een taak van algemeen belang, die op beide instellingen rust en waarbij geen enkele particuliere betrokkenheid bij is.

Het Hof stelt vast dat beide uitzonderingsgronden niet van toepassing zijn, omdat Sacro Cuore een particuliere instelling is die niet onder toezicht staat van een overheidsinstelling.

Wat betekent dit voor uw overheidsorganisatie?

Decentrale overheden hebben regelmatig te maken met de vraag of een bepaalde rechtsverhouding kwalificeert als een overheidsopdracht of als een subsidie. Er moet rekening gehouden worden met het aanbestedingsrecht wanneer er sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers die betrekking heeft op de uitvoering van werken, levering van producten of de verlening van diensten. De kwalificatie ‘subsidie’ sluit niet automatisch uit dat er sprake is van een overheidsopdracht. Uit deze uitspraak volgt dat subsidieovereenkomsten soms aanbesteed moeten worden, indien er sprake is van een afdwingbare prestatie in de overeenkomst. Decentrale overheden moeten dus opletten dat er geen subsidie wordt verstrekt door middel van overeenkomsten waarin afdwingbare prestaties worden genoemd. Anders is het mogelijk dat de subsidieovereenkomst toch aanbesteed had moeten worden. Ook moeten decentrale overheden er acht op slaan dat niet elke overeenkomst met een publieke instelling vrij is van de aanbestedingsplicht.

Door:

Maxim Vennegoor en Marieke Merkus, Europa decentraal

Meer informatie:

Subsidie of aanbesteden, Europa decentraal
Subsidie of opdracht, factsheet Europa decentraal
Handreiking overheidsopdracht en subsidie, VNG

X