Arcadis Nederland B.V. tegen gemeente Franekeradeel

Rechtbank Leeuwarden, 25 juni 2008. LJN nr. BD5542. Het gaat in deze zaak om beroepsmogelijkheden wanneer er sprake is van wijziging in de gunningscriteria van een aanbestedingsprocedure. De rechtbank beslist dat er van potentiële inschrijvers een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is. Doordat de wijziging van de geschikheidscriteria pas een week voor de feitelijke aanbesteding bekend is gemaakt blijven beroepsmogelijkheden op deze grond mogelijk.

De zaak

De gemeente Franekeradeel heeft op 7 maart 2008 een opdracht uitgeschreven voor de aanleg van twee kunstgras voetbalvelden voor de club SC Franeker. In de aankondiging is een aantal sporttechnische en materiaaltechnische eisen opgenomen. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Arcadis heeft zich op tijd ingeschreven voor de aanbesteding. Naar aanleiding van haar inschrijving zijn een paar inhoudelijke vragen vanuit de gemeente gesteld.

Eisen Arcadis

Op 22 april 2008 maakt de gemeente bekend dat de opdracht wordt gegund aan CSC Ceelen sport Constructies (CSC). Hoewel Arcadis met de laagste prijs heeft ingeschreven, voldoet zij volgens de gemeente niet aan de bestekeisen.

Argumenten

Arcadis is het hier niet mee eens en eist dat het aanbestedingsproces wordt gestaakt wegens procedurele fouten en eist dat zij de opdracht toegewezen krijgt. Volgens Arcadis heeft de gemeente:

  • tijdens de aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen gewijzigd;
  • discriminerende technische specificaties toegepast;
  • onredelijke en discriminerende inschrijvingseisen gesteld;
  • disproportionele geschiktheidscriteria toegepast.

Verweer

De gemeente stelt dat Arcadis geen vragen heeft gesteld of bezwaren heeft gemaakt toen alle eisen en gunningscriteria bekend waren. Pas toen bekend werd dat CSC de opdracht zou krijgen, maakte Arcadis voor de eerste keer bezwaar tegen de bestekeisen.

Rechter

De rechter haalt het Grossman arrest aan. Hieruit volgt dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht. En dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Bovendien mag verwacht worden dat de inschrijver behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (zaak Succhi di Frutta). Dit zou de bezwaren van Arcadis teniet kunnen doen. Echter dit doet niet af aan haar argument dat de geschiktheidscriteria tijdens de aanbestedingsprocedure zijn gewijzigd. Deze wijziging werd pas een week voor de feitelijke aanbesteding neergelegd in de Nota van Inlichtingen.

Wijziging van de criteria

De rechter oordeelt dat er sprake is van een tussentijdse wijziging van de geschiktheidscriteria. In de aankondiging van de aanbesteding staat dat het kunstgrasveld na aanleg aan de geformuleerde sporttechnische eisen dient te voldoen. Terwijl in de Nota van Inlichting staat dat het (kunnen) voldoen aan de sporttechnische eisen al moet worden aangetoond in het bij de inschrijving over te leggen keuringsrapport van een identieke mat, die al in Nederland is aangelegd op een ander werk.

Gelijke behandeling inschrijvers

Een dergelijke essentiële wijziging van de aanbestedingsvoorwaarden is op grond van de jurisprudentie van het Hof niet toegestaan. In het arrest Succhi di Frutta is namelijk overwogen: ‘Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent daarom dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.’ (r.o. 110)

Transparantie

’Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk
geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.’ (r.o. 111)

Conclusie rechter

Volgens de rechter is er sprake van een niet toegestane tussentijdse wijziging van een geschiktheidseis. Dit is in strijd met beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Daarom moet de lopende aanbestedingsprocedure worden geannuleerd. Als de gemeente de opdracht opnieuw wil gunnen, moet zij een her-aanbesteding doen.

X