Rechtbank Gelderland, 29 juli 2015. Zaak 264413. Op grond van art. 2.24 sub a kunnen aanbestedende diensten een alleenrecht vestigen op overheidsopdrachten voor diensten. De rechtbank oordeelt in dit arrest dat een besluit genomen door het college van burgemeester en wethouder niet kwalificeert als ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’ (art. 18 richtlijn 2004/18).
Introductie
De Rechtbank Gelderland gaat in op de criteria voor het vestigen van een alleenrecht voor diensten tussen twee aanbestedende diensten, zoals bedoeld in art. 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012. Zij oordeelt dat een besluit van de betrokken colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten niet kwalificeert als de in art. 18 EU-richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. Daarnaast stelt de rechtbank dat er niet is voldaan aan het ingevolge de Europese richtlijn benodigde transparantie en het bekendmakingsvereiste, omdat de besluiten vooraf niet publiekelijk aangekondigd zijn en na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites zijn gepubliceerd.
Feiten
Zeven gemeenten in Gelderland hebben een uitsluitend recht verleend aan Afvalsturing Friesland – een naamloze vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van 24 Friese gemeenten – voor de levering en bewerking/verwerking van huishoudelijk afval en voor de nascheiding van kunststof verpakkingen uit huishoudelijk restafval. Dit recht hebben alle gemeenten afzonderlijk verleend aan Afvalsturing Friesland bij besluit van de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten. In de desbetreffende besluiten hebben zij daarnaast de Regio Noord-Veluwe (RVN) – een samenwerkingsverband van de gemeenten in kwestie – gemachtigd om namens de gemeenten overeenkomsten te sluiten met Afvalsturing Friesland over de uitvoering van de eerder genoemde opdrachten.
De verwachte waarde die met deze overeenkomsten tussen de RVN en Afvalsturing Friesland gemoeid is, ligt tussen de € 24 miljoen en € 27 miljoen. De opdrachten zijn echter nooit aanbesteed volgens een procedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Daarom heeft het bedrijf AVR-Afvalverwerking (AVR) per brief bezwaar gemaakt tegen de onderhandse gunning. In reactie beroepen de RVN en de gemeenten zich op een alleenrecht als uitsluitingsgrond conform art. 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012. De AVR is een procedure gestart voor de Rechtbank Gelderland waar zij vernietiging c.q. beëindiging van de overeenkomsten vorderde.
Rechtsvraag
De voorliggende rechtsvraag is of gemeenten een beroep kunnen doen op een alleenrecht als uitsluitingsgrond conform artikel 2.24 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012 en of de door de gemeenten genomen besluiten kwalificeren als de in art. 18 richtlijn 2004/18 bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.
Samenvatting uitspraak
De rechtbank bekijkt het Europeesrechtelijke in jurisprudentie ingevulde begrip ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’ vanuit het nationaalrechtelijke in de AWB uitgewerkte (besluiten)begrip ‘algemeen verbindende voorschriften (a.v.v.), zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening’. De redenering van de rechtbank is dat de term ‘bestuursrechtelijke bepalingen’ uit de richtlijn niet overeenkomt met een ‘besluit’ i.d.z.v. de AWB, zoals een collegebesluit, omdat een besluit geen algemeen verbindende bepalingen bevat.
Vervolgens overweegt de rechtbank dat in deze zaak sprake was van interne besluiten van de colleges van burgemeester en wethouders, die niet algemeen verbindend zijn en die slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling dienen (r.o. 4.7).
Transparantievereisten
Daarnaast overweegt de rechtbank dat “de besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites gepubliceerd, terwijl die besluiten (…) ook niet vatbaar waren voor bezwaar en beroep” (r.o. 4.7). De Rechtbank verwijst hiermee naar de aanbestedingsrechtelijke invulling van het transparantiebeginsel wat ook ingevolge de alleenrechtbepaling uit de Europese richtlijn in acht moet worden genomen. Van belang is dat er bij aanbestedingsprocedures door de aanbestedende diensten aan potentiële deelnemers een voldoende mate van openbaarheid gegarandeerd moet worden, maar ook dat bij alleenrechtvestiging rekening gehouden moet worden met het transparantiebeginsel.
Vaststelling legitiem alleenrecht
De rechtbank geeft in haar overweging niet expliciet aan of vanwege het bekendmakingsvereiste (transparantie) of vanwege het (interne) besluitkarakter niet wordt voldaan aan de Europeesrechtelijke eisen rondom het vaststellen van een legitiem alleenrecht. De rechter geeft enkel aan dat er aan geen van beide eisen wordt voldaan in deze zaak.
Decentrale relevantie
Dit arrest schept onduidelijkheid voor de gangbare praktijk bij gemeenten inzake het vestigen van een alleenrecht voor diensten tussen twee aanbestedende diensten door middel van een collegebesluit. Daarnaast bevestigt de uitspraak dat dergelijke collegebesluiten die én vooraf niet publiekelijk zijn aangekondigd én na het nemen uitsluitend op de gemeentelijke websites zijn gepubliceerd, zonder verdere mogelijkheden voor bezwaar en beroep, in de ogen van de rechtbank niet voldoen aan de Europese bekendmakingseisen en dus niet aan het transparantiebeginsel.
Zie ook de verschenen artikelen/annotaties
Annotatie mr. drs. J.W. Dibbits en mr. R.S. Damsma (JAAN 2015/216)
Annotatie van mr. S. Tichelaar (Tijdschrift Aanbestedingsrecht, nummer 6, december 2015)
