HvJ-EU, 11 december 2014. Zaak C-568/13. In deze zaak heeft het Hof bepaald dat openbare lichamen mogen meedingen naar opdrachten uit aanbestedingen. Een inschrijver kan niet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure omdat hij door ontvangen subsidies in staat is een scherpere aanbieding te doen dan zijn concurrenten.
In deze zaak wordt een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Het betreft hier een zaak in het kader van het geding tussen het Azienda Universitair ziekenhuis van Careggi en Data Medical Service (DMS). Het gaat over de rechtmatigheid van de uitsluiting van deelname van Azienda aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor diensten.
Feiten
In 2005 heeft de Italiaanse regio Lombardije een openbare aanbesteding uitgeschreven. Hierbij geldt het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving en op basis daarvan wordt de opdracht gegund aan Azienda. Data Medical Service (DMS) eindigt als tweede en start een procedure omdat zij van mening is dat Azienda niet had mogen deelnemen aangezien zij een openbaar lichaam is. Aanvankelijk wordt DMS door de Lombardische rechter in het gelijk gesteld maar Azienda gaat in hoger beroep bij de Italiaanse Raad van State die op haar beurt twee prejudiciële vragen aan het Hof voorlegt.
Prejudiciële vragen
De Raad van State stelt twee prejudiciële vragen:
- Allereerst is de vraag of richtlijn 92/50 in de weg staat aan een interne regeling die deelname van ziekenhuisinstellingen (op een bedrijfsmatig geschoeide leest) aan aanbestedingen uitsluit.
- De tweede vraag is of het Unierecht in de weg staat aan een nationale regeling die een rechtssubject (als het ziekenhuisbedrijf) toestaat uit die situatie een doorslaggevend concurrentievoordeel te halen ten opzichte van andere ondernemers. Dit zonder dat tegelijkertijd wordt voorzien in maatregelen om een dergelijke verstoring van de mededinging te voorkomen.
Het Hof
Het Hof oordeelt dat openbare aanbestedingsregels, die ziekenhuizen uitsluiten van deelname in aanbestedingsprocedures voor het gunnen van publieke contracten als gevolg van de status van publieke economische speler, in strijd zijn met de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Hierbij borduurt het Hof voort op eerdere jurisprudentie ten aanzien van het begrip ‘onderneming’.
Deelnamemogelijkheid voor openbare lichamen
Ten aanzien van de eerste vraag is het Hof van mening dat de mogelijkheid voor openbare lichamen om deel te nemen aan aanbestedingen reeds duidelijk blijkt uit de bewoordingen van richtlijn 92/50. Het Hof heeft een dergelijke deelnamemogelijkheid ook erkend in meerdere arresten. Bovendien lijken de diensten waarop de overheidsopdracht in kwestie betrekking heeft, niet onverenigbaar met de institutionele en statutaire
doelstellingen.
Geen uitsluiting door subsidie
Wat de tweede vraag betreft stelt het Hof dat een inschrijver niet kan worden uitgesloten van inschrijving om de enkele reden dat hij door ontvangen subsidies in staat is een scherpere aanbieding te doen. Wel kan de aanbestedende dienst er rekening mee houden dat een ziekenhuis overheidsfinanciering heeft ontvangen met het oog om een aanbieding af te wijzen.
Kortom, richtlijn 92/50 staat in de weg aan de betreffende nationale wettelijke regeling maar het Unierecht ten aanzien van mededinging staat niet in de weg aan de nationale regeling in kwestie.
Conclusie
In dit arrest vervaagt het Hof het onderscheid tussen publieke en private partijen in openbare aanbestedingen. Iedere instantie ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut mag inschrijven op een aanbesteding. Echter kan hieruit niet per definitie worden afgeleid dat openbare lichamen, bij participatie in een aanbestedingsprocedure, zijn vrijgesteld van algemene mededingingsregels.
