HvJ-EG, 10 november 1998. Zaak C-360/96. In deze zaak geeft het Hof aan dat het voor de invulling van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ niet enkel moet worden getoetst of de instelling aan een bepaalde behoefte van publiek belang voorziet. Er dient ook te worden meegenomen in hoeverre deze behoefte ook kan worden voldaan door particuliere ondernemingen.
Samenvatting
Het gaat in deze zaak om de invulling van het begrip publiekrechtelijke instelling in de Aanbestedingsrichtlijn. Dit is van belang om beroep te kunnen doen op de uitzondering van het alleenrecht. Probleem is dat in de definitie van een publiekrechtelijke instelling alleen wordt gesproken van de behoefte waarin de instelling moet voorzien. En niet over of in deze behoeften ook door particuliere ondernemingen kan worden voorzien.
Doel aanbestedingsrichtlijn
De procedures voor overheidsopdrachten voor diensten zijn gecoördineerd om belemmeringen voor het vrij verrichten van diensten op te heffen. En ook om de belangen te beschermen van marktdeelnemers, die mee willen dingen naar een aanbestedingsopdracht in een andere lidstaat.
Doel richtlijn diensten
De richtlijn diensten heeft tot doel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.
Concurrentie
Het feit dat er concurrentie bestaat betekent niet dat een door een aanbestedende dienst gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.
Uitholling begrip
De voorwaarde dat er geen particuliere ondernemingen zijn die kunnen voorzien in de behoeften waarvoor de betrokken instelling is opgericht zou het begrip publiekrechtelijke instelling kunnen uithollen.
Bescherming van concurrenten
Aanbestedende diensten kunnen zich met een beroep op alleenrecht niet onttrekken aan de concurrentie van particuliere ondernemingen, die in dezelfde behoeften van algemeen belang beweren te voorzien. De bescherming van concurrenten van publiekrechtelijke instellingen wordt al gewaarborgd, door de voorwaarde die wordt gesteld aan het beroep op alleenrecht. De voorwaarde luidt dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepaling waarop het door deinstelling genoten alleenrecht berust, verenigbaar zijn met het EG-Verdrag.
Definitie publiekrechtelijke instelling
Zelfs als particuliere ondernemingen in dezelfde behoeften kunnen voorzien als de aangewezen instelling, kan de definitie van publiekrechtelijke instelling op een bepaalde instelling van toepassing zijn. Bovendien maakt het ontbreken van mededinging geen element uit van de definitie van een publiekrechtelijke instelling.
Industriële/commerciële aard
Het bestaan van concurrentie is wel van belang voor de vraag of een behoefte een reden van algemeen belang is, of van industriële of commerciële aard is. Het bestaan van sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn voor het feit dat het niet om een behoefte van algemeen belang gaat. Het Hof betrekt hierbij een onderzoek naar de opsomming op de lijst van publiekrechtelijke instellingen. Zij constateert dat het om behoeften gaat waarin de staat om redenen van algemeen belang, besluit zelf te voorzien of beslissende invloed te willen behouden.
Behoefte van algemeen belang
Het Hof stelt dat het ophalen en verwerken van huishoudelijk afval onbetwist als een behoefte van algemeen belang kan worden beschouwd. Het is mogelijk dat particuliere marktdeelnemers niet in dezelfde mate in de behoefte voorzien, zoals voor de volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht. Daarom is afval ophalen een van de activiteiten waarvan de staat kan beslissen dat zij door overheidsdiensten moeten
worden verricht, of waarbij de overheid een beslissende invloed wenst te behouden.
Het begrip sluit ‘behoefte van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard’ niet behoeften uit waarin ook door particuliere ondernemingen kan worden voorzien. Om volle werking te geven aan het beginsel van vrij verkeer moet het begrip aanbestedende dienst een functionele uitleg krijgen.
Restfunctie
Het begrip ‘verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen’ (art 1b) binnen de definitie van publiekrechtelijke instelling heeft een restfunctie. Een bepaalde entiteit kan niet tegelijkertijd onder twee verschillende categorieën vallen. In deze zaak moest eerst worden nagegaan of de bv (die gemeenschappelijk eigendom was van twee gemeenten) als publiekrechtelijke instelling kon worden aangemerkt.
