HvJ-EG, 26 april 1994. Zaak C-272/91. Het gaat in deze zaak om de uitputtendheid van de voorwaarden bij het plaatsen van overheidsopdrachten. Het Hof bepaald dat concessievoorwaarden duidelijk moeten worden neergelegd en er niet van afgeweken mag worden. Daarnaast dient de concessiehouder daadwerkelijke verantwoordelijkheid te dragen voor taken die zij uitvoert in het kader van het publiek belang.
Feiten
De Europese Commissie beschuldigde Italië van niet nakoming van art. 30, 52, 59 EEG-Verdrag en art. 9 en 17 t/m 25 richtlijn 77/62/EEG, bij het plaatsen van overheidsopdrachten. Het ging om een concessie voor het systeem ter automatisering van de lotto. Het meedingen werd voorbehouden aan lichamen, vennootschappen, consortiums of groepen waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft.
Vrijheid van vestiging en non-discriminatie
Italië beriep zich op art. 55, uitzondering op de vrijheid van vestiging. Het Hof stelde dat de uitbestede werkzaamheden niet onder deze uitzondering vallen.
Richtlijn 77/62/EEG
Art. 9 gaat over de eisen van het bekendmaken van de aanbesteding. Art. 17 t/m 25 vermelden de criteria voor de kwalitatieve selectie en de criteria aan de hand waarvan de opdracht moet worden gegund.
Betoog Italië
Volgens Italië zijn deze artikelen niet van toepassing, omdat de aanbesteding geen betrekking heeft op de levering van goederen ten behoeve van de aanbestedende diensten. Maar op een door de overheid aan een derde te verlenen concessie voor een werkzaamheid die valt onder de uitoefening van het openbaar gezag op fiscaal gebied. En wordt gekenmerkt door het feit, dat er geen sprake is van een overdracht van goederen tegen een bepaalde prijs (r.o. 22).
Verantwoordelijkheid
Het Hof wijst dit betoog van de Italiaanse regering van de hand. Zoals uit r.o. 7 t/m 11 blijkt, is de organisatie van de lotto niet overgedragen aan de concessiehouder. De taak van de concessiehouder is beperkt tot het invoeren en beheren van het automatiseringssysteem. Die werkzaamheden bestaan enerzijds uit het verrichten van diensten ten behoeve van de overheid, en anderzijds uit de levering van bepaalde goederen aan de overheid.
Exclusief recht
De Italiaanse regering betoogt dat in dit geval aan de concessiehouder het speciale en exclusieve recht wordt verleend om een openbare dienst te verrichten. Volgens haar hoeft dan alleen art. 2 lid 3 van de richtlijn in acht worden genomen (r.o. 30).
Art. 2 lid 3
Hierin is bepaald, dat indien ’de Staat, een territoriaal lichaam of een van de publiekrechtelijke rechtspersonen of een van de overeenkomstige eenheden, genoemd in bijlage I, aan een andere concessiehouder dan de aanbestedende diensten, ongeacht de rechtsvorm hiervan, speciale of exclusieve rechten verleent om openbare diensten te verrichten, (…) in de akten van concessie (moet) worden bepaald dat deze concessiehouder, bij de overheidsopdrachten voor leveringen die hij bij derden plaatst, het beginsel van nondiscriminatie op grond van de nationaliteit in acht neemt’.
Ook dit betoog wordt door het Hof afgewezen (zie ‘verantwoordelijkheid’).
Gesloten karakter
Het Hof bevestigde in deze zaak het gesloten karakter van het stelsel van geschiktheidseisen, selectie- en gunningscriteria bij een aanbesteding. Concessievoorwaarden moeten duidelijk worden neergelegd en er mag niet van afgeweken worden.
