HvJ-EU, 10 november 2011. Zaak C-348/10. In deze zaak bepaalde het Hof dat voor het verlenen van een concessie van een openbare dienst het noodzakelijk is dat het exploitatierisico wordt overgedragen aan de concessiehouder.
Feiten
De districtsraad van Ludza kondigde een aanbesteding aan voor het verrichten van openbare vervoersdiensten. Norma en Dekom dienden onder andere een offerte in. De opdracht werd toegewezen aan Ludzas Autotransporta Uzņēmums (LAU). Ludza sloot met LAU een concessieovereenkomst voor het
verrichten van diensten van openbaar vervoer. Bij een concessie van een openbare dienst is het noodzakelijk dat het exploitatierisico wordt overgedragen aan de concessiehouder.
Verzoek tot nietigverklaring
Norma en Dekom verzochten om nietigverklaring van deze overeenkomst. Dit werd niet-ontvankelijk verklaard. Er was beroep gedaan op richtlijn 2007/66, terwijl de termijn van omzetting nog niet was verlopen. Hiertegen gingen Norma en Dekom in hoger beroep.
Opschorting
De richtlijn zorgde voor een invoeging van art. 2 in richtlijn 92/13. Deze betreft de regeling dat, wanneer een beroep wordt ingesteld inzake een besluit tot gunning van een opdracht, de aanbestedingsprocedure wordt opgeschort.
Prejudiciële vragen
De verwijzende rechter stelde daarop de volgende vragen aan het Hof:
- Bij deze overeenkomst krijg de geselecteerde inschrijver het recht om diensten van openbaar busvervoer te verrichten. Is er sprake van een concessieovereenkomst (art. 1(3)b richtlijn 2004/17) wanneer wel het recht wordt verkregen om te exploiteren, maar eventuele verliezen worden vergoed en het exploitatierisico wordt beperkt?
- Is aanbestedingsrichtlijn 2007/66 van toepassing nu de overeenkomst is gesloten voordat deze richtlijn geïmplementeerd had moeten zijn?
Hof
Volgens art. 1 (2) a en d (3) richtlijn 2004/17 is het verschil tussen de partijen gelegen in de tegenprestatie. Bij deze opdracht wordt de dienstverrichter rechtstreeks betaald door de aanbestedende dienst. Terwijl bij een dienstenconcessie de tegenprestatie bestaat uit het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Een opdracht waarbij vergoedingen van derden kunnen worden geïnd, is een tegenprestatie.
Exploitatierisico
De wijze van vergoeding is één van de bepalende factoren voor de kwalificatie. Een dienstenconcessie impliceert dat de opdrachtnemer het aan de exploitatie verbonden risico draagt. Wordt het risico niet overgedragen, dan is er sprake van een overheidsopdracht voor diensten. Ook al is het risico erg beperkt, bij dienstenconcessies moet deze geheel of voor een aanzienlijk deel overgedragen worden op de concessiehouder.
