HvJ-EU, 8 september 2016. Zaak C-225/15. Het Hof van Justitie EU oordeelt in deze zaak dat een nationale regeling, waarin eisen worden gesteld aan het bewijzen van economische en financiële draagkracht van inschrijvers, rechtmatig kan zijn indien er sprake is van een dwingende vereiste van algemeen belang en proportionaliteit.
Feiten
Bij een controle door de Italiaanse politie werd vastgesteld dat in een ruimte van het bedrijf UniqGroup, beheerd door Domenico Politanò, weddenschappen werden ingezameld zonder een verleende concessie. UniqGroup voerde aan dat het in een eerder stadium had uitgeschreven van de aanbestedingsprocedure vanwege voorwaarden voor het aantonen van economische en financiële draagkracht. Bij de aanbesteding werd namelijk vereist dat bepaalde inschrijvers verklaringen van ten minste twee bankinstellingen konden overleggen. Het gaat hierom inschrijvers die minder dan twee jaar bestaan en van wie de totale inkomsten uit de organisatie van kansspelen tijdens de laatste twee boekjaren minder dan € 2 miljoen bedroegen.
Er was geen mogelijkheid om te voorzien in andere documenten of keuzemogelijkheden om de economische en financiële draagkracht aan te tonen. Politanò meende dat dit in strijd was met het Europese recht, onder meer inzake het vrij verkeer van vestiging (art. 49 VWEU).
Vragen aan het Hof
De Italiaanse rechter legde de kwestie voor aan het Hof van Justitie en stelde de vraag of de nationale bepaling in strijd is met art. 49 VWEU en/of met art. 47 richtlijn 2004/18 (art. 58 lid 3 richtlijn 2014/24).
Concessies en overheidsopdrachten
Allereerst licht het Hof het verschil tussen een overheidsopdracht en een concessie voor diensten toe. Bij concessies is er namelijk een andere tegenprestatie door middel van het recht om een dienst te exploiteren. Hierbij gaat ook het risico over van de aanbestedende dienst op de concessiehouder. Gezien er sprake is van een concessie en geen reguliere overheidsopdracht voor diensten, verklaart het Hof richtlijn 2004/18 niet van toepassing. Onder de huidige wetgeving zijn concessies voor diensten expliciet opgenomen in richtlijn 2014/23, waardoor de aanbestedingsregelgeving tegenwoordig wel relevant zou zijn.
Vrijheid van vestiging
Daarnaast gaat het Hof in op de vraag of de nationale regeling in strijd is met art. 49 VWEU. Volgens het Hof kan de bepaling marktdeelnemers ontmoedigen deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure en daarmee een beperking van art. 49 VWEU inhouden. Wel hebben lidstaten, met betrekking tot wet- en regelgeving rond kansspelen, zelf een ruime beoordelingsbevoegdheid. Dit betekent dat een beperking rechtmatig kan zijn, indien er een sprake is van een dwingende vereiste van algemeen belang en het proportioneel is.
Het Hof stelt vast dat de beperkende bepaling gerechtvaardigd kan worden, aangezien de regel onder meer tot doel heeft om de aan kansspelen verbonden criminaliteit te bestrijden. Hiermee is er een dwingend vereiste van algemeen belang aanwezig.
Tot slot is het Hof van mening dat de beperking ook proportioneel lijkt te zijn. Het is namelijk een geschikte maatregel om te verzekeren dat inschrijvers over bepaalde economische en financiële draagkracht beschikken en zo hun verplichtingen kunnen nakomen. Daarnaast lijkt het ook niet verder te gaan dan noodzakelijk, gezien de bijzondere aard van de economische activiteiten in de kansspelsector.
Conclusie
Het Hof oordeelt daarom dat art. 49 VWEU zich niet verzet tegen een nationale bepaling die inschrijvers verplicht hun economische en financiële draagkracht te bewijzen aan de hand van verklaringen van minstens twee bankinstellingen, zonder dat deze draagkracht ook op een andere wijze mag worden aangetoond. Deze beperking moet wel voldoen aan proportionaliteitseisen.
