In december 2023 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een belangrijke uitspraak over het cannabisgedoogbeleid in de gemeente Roermond. Op de toekenning van schaarse vergunningen zijn zowel de Dienstenrichtlijn als de Dienstenwet van toepassing. Maar geldt dat ook voor gedoogverklaringen en horecavergunningen voor coffeeshops?
Wij spraken met Annemarie Drahmann en Demy Jongkind, beiden verbonden aan de afdeling Staats- en Bestuursrecht van de Rechtenfaculteit van de Universiteit Leiden. Annemarie is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht en schreef op verzoek van de burgemeester van de gemeente Roermond een expertopinie in de procedure voor de Raad van State. Demy is promovenda bij de afdeling staats- en bestuursrecht en doet onderzoek naar netwerksubsidies, waarvan de verdeling van schaarse rechten (subsidies) een onderdeel is. Samen schreven zij een annotatie bij de uitspraak van de Raad van State in de Gemeentestem, een juridisch vakblad.
Kunnen jullie omschrijven wat de feiten waren waarover de Raad van State uitspraak deed?
Demy Jongkind geeft een samenvatting: “Er wordt al sinds jaar en dag door de burgemeester van Roermond een exploitatievergunning en gedoog-verklaring aan de exploitant van de coffeeshops Sky en Skunk verleend. Dit zijn twee coffeeshops in de binnenstad van Roermond. Zij moeten beschikken over enerzijds een exploitatievergunning voor een horeca-inrichting op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening en anderzijds een gedoogverklaring die ziet op het verbod in de Opiumwet om softdrugs te verkopen. In 2020 besloot de burgemeester van de gemeente Roermond tot een vernieuwing van het gemeentelijke coffeeshopbeleid. De burgemeester was inmiddels bekend met de Vlaardingen-uitspraak uit 2016 waarin de Raad van State oordeelde dat bij het verdelen van schaarse vergunningen mededingingsruimte moet worden geboden aan partijen die in aanmerking willen komen voor een dergelijke schaarse vergunning. Omdat er in Roermond maar twee coffeeshops zijn toegestaan, was de burgemeester voornemens om op termijn ook andere exploitanten een kans te geven op een exploitatievergunning voor een van de coffeeshops.
Om het nieuwe beleid zorgvuldig uit te voeren zijn de exploitatievergunningen nog één keer aan Sky en Skunk verleend, maar slechts voor de duur van vijf jaar. De exploitanten van de coffeeshops meenden echter dat de vergunningen en verklaringen voor onbepaalde tijd geldig zouden moeten zijn en dienden bezwaar in, dat werd afgewezen. Vervolgens stapten ze naar de rechtbank, die hen gelijk gaf. De burgemeester ging vervolgens in hoger beroep bij de Raad van State.”
Hoe zijn jullie betrokken geraakt bij deze procedure?
Annemarie Drahmann legt uit: “Ambtenaren van de gemeente Roermond namen contact met mij op. De rechtbank Limburg had hen in het ongelijk gesteld. Ik had in 2019 een artikel in het NJB geschreven waarin ik betoogde dat een gedoogverklaring voor een coffeeshop een schaars recht is, maar dat het transparant verdelen van dat recht lastig was geworden omdat diezelfde Raad van State in 2019 had geoordeeld dat gedoogverklaringen geen appellabele besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht zijn. Hierdoor kon tegen een gedoogverklaring in beginsel niet meer bij de bestuursrechter worden opgekomen. De rechtbank Limburg oordeelde in de Roermondse zaak dat een gedoogverklaring geen schaarse vergunning was en dat ook de exploitatievergunningen niet schaars waren en daarom op grond van de Dienstenwet voor onbepaalde tijd verleend hadden moeten worden.
De rechtbank Limburg oordeelde in de Roermondse zaak dat een gedoogverklaring geen schaarse vergunning was […]
De gemeente Roermond nam naar aanleiding van mijn publicatie contact met mij op met de vraag of ik een onafhankelijke expert opinie zou willen schrijven waarin ik mijn visie op deze rechtsontwikkeling uiteen zette. Na het schrijven van deze opinie ben ik niet verder bij de zaak betrokken geweest. Na de uitspraak heb ik samen met mijn promovenda Demy Jongkind de bijdrage in de Gemeentestem geschreven. Die bijdrage gaat voor een belangrijk deel over de vraag waar de Raad van State nog geen antwoord op geeft, namelijk moeten vergunningen voor coffeeshops nu transparant verdeeld worden?”
Is het niet een vreemde constructie, een horecavergunning met een gedoogverklaring? Geeft dat geen verwarring?
Demy vertelt: “Eén van de hamvragen voor de Raad van State was inderdaad: wat is de onderlinge relatie tussen een horecavergunning en een gedoogverklaring? De rechtbank koppelde de schaarsheid van de gedoogverklaring los van de horecavergunning, waardoor de Dienstenwet niet van toepassing zou zijn op de gedoogverklaring, maar wel op de exploitatievergunning. Volgens de rechtbank had de exploitatievergunning daarom voor onbepaalde tijd moeten worden verleend. Als er geen dwingende reden van algemeen belang is op grond waarvan een beperkte duur gerechtvaardigd is of het aantal vergunningen beperkt is, dan moet je in principe vergunningen voor onbepaalde tijd verstrekken. Nu de Dienstenwet en Dienstenrichtlijn zijn gebaseerd op Unierechtelijke vrijheden, kunnen coffeeshophouders zich volgens de rechtbank ten aanzien van de verkoop van softdrugs niet beroepen op Unierechtelijke vrijheden en dus ook niet op daarop gebaseerde regelingen. De regelingen zijn slechts van toepassing op schaarse vergunningen en een gedoogverklaring is geen vergunning, aldus de rechtbank.”
De rechtbank koppelde de schaarsheid van de gedoogverklaring los van de horecavergunning, waardoor de Dienstenwet niet van toepassing zou zijn op de gedoogverklaring, maar wel op de exploitatievergunning.
Annemarie vult aan: “De rechtbank verwees daarbij onder meer naar de uitspraak van het Hof van Justitie en de Raad van State in de zaak-Josemans. Volgens mij is het echter niet goed mogelijk en ook niet wenselijk om dat strikte onderscheid te maken. Ook bij het verlenen van een exploitatievergunning wordt rekenschap gegeven van het feit dat het een coffeeshop betreft. In de praktijk worden de horecavergunning en de gedoogverklaring soms zelfs in één document samengevoegd waarbij niet duidelijk is welk voorschrift op welke toestemming ziet. Dit was ook in Roermond het geval. De uitspraak uit 2019 over de appellabiliteit van gedoogverklaringen, zou tot gevolg kunnen hebben dat als je als exploitant van een coffeeshop de horecavergunning zou willen betwisten je naar de bestuursrechter zou moeten gaan, maar voor de gedoogverklaring zou je een handhavingsprocedure moeten uitlokken of naar de civiele rechter moeten gaan.
De rechtbankuitspraak was koren op de molen van de twee Roermondse coffeeshops dus?
Annemarie en Demy vullen elkaar aan: “ja, dat klopt. De horecavergunning gaat alleen over het horecadeel van de activiteiten. Zonder aanvullende gedoogverklaring mag je natuurlijk geen coffeeshop runnen, want de verkoop van softdrugs is verboden op grond van de Opiumwet. De rechtbank oordeelt daarbij dat exploitatievergunningen voor legale horeca-activiteiten niet zijn gelimiteerd, zodat zij niet schaars zijn. De duur van de vergunningen mocht daarom gelet op de Dienstenwet niet worden beperkt.
Zonder aanvullende gedoogverklaring mag je natuurlijk geen coffeeshop runnen, want de verkoop van softdrugs is verboden op grond van de Opiumwet.
De gedoogverklaring had volgens de rechtbank geen bestuursrechtelijke relevantie in die zin dat gedoogverklaringen niet onderworpen kunnen worden aan de regels die gelden voor schaarse vergunningen. De rechtbank behandelde de exploitatievergunning en de gedoogverklaring dus echt als twee gescheiden werelden.”
Maar daar dacht de Raad van State dus uiteindelijk anders over?
Annemarie: “Ja, maar daar was wel wat voor nodig, zelfs meer dan deze uitspraak van de Raad van State: op dezelfde dag deed de Raad van State nog een uitspraak, waarin de Raad van State terugkwam op de eerdere jurisprudentielijn waaruit volgde dat een gedoogverklaring geen appellabel besluit is waartegen bezwaar en beroep open staat. De Raad van State oordeelde in de andere uitspraak dat tegen een gedoogverklaring voor een coffeeshop toch bezwaar en (hoger) beroep kan worden ingesteld, omdat het moeten afwachten van een handhavingsprocedure onevenredig bezwarend voor de exploitant is. Daarmee is de rechtsbescherming voor coffeeshophouders dus verbeterd en dat is een goede stap. Door dit oordeel kon de Raad van State in de Roermondse casus vervolgens een inhoudelijk oordeel geven.
Demy: “De Raad van State oordeelt dat bij het verlenen van een horecavergunning relevant is om wat voor soort horeca het gaat. Een nachtclub is immers ook niet hetzelfde als een theehuis. En het was duidelijk dat het hier om een coffeeshop ging en wat voor effecten op de leefomgeving dat met zich mee kan brengen. De Raad van State oordeelde daarom dat zowel het aantal als de duur van de exploitatievergunningen beperkt mocht worden. De Raad van State relateert dit aan het feit dat de handhaving van de openbare orde een legitiem belang is op grond waarvan je als gemeente beperkingen mag opleggen op grond van de Dienstenwet: het is een dwingende reden van algemeen belang.”
Annemarie: “Ja, daaruit volgt dus al dat je in principe de vergunning voor bepaalde tijd kan verstrekken. Die bepaalde tijd maakt het mogelijk dat een gemeente na het verlopen van de geldigheidstermijn denkt: dit valt tegen qua overlast, dus ik ga helemaal geen vergunningen meer verstrekken als ik het op deze manier vijf jaar heb geprobeerd en daarna blijkt dat de openbare orde wordt verstoord. Een zogenoemd nulbeleid. Of dat je de coffeeshop op een andere locatie wil. Of met strengere regels. Op deze manier hebben gemeenten beleidsruimte om te schaven: wat wil ik wel en niet?”
En de Dienstenwet, is die horde ook genomen?
Annemarie: “Ja en nee. Het is duidelijk dat de Dienstenwet van toepassing is op exploitatievergunningen en ook voor exploitatievergunningen voor coffeeshops. Het is ook duidelijk dat deze beperkt mogen worden vanwege een dwingende reden van algemeen belang. De gemeente Roermond had duidelijk in beleid uiteen gezet waarom het maximumaantal coffeeshops op twee was gesteld: minimalisering van de straathandel in cannabis en daarmee gepaard gaande criminaliteit, maar ook in breder verband: handhaving van de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid. Dat zijn in principe legitieme redenen om beperkingen op te leggen of specifieke eisen te stellen. Uit de beleidsregel bleek dus dat de vergunningplicht voor horecabedrijven waarin cannabisproducten worden verkocht in het bijzonder gericht was op het voorkomen van overlast die coffeeshops plegen te veroorzaken. Ook niet onbelangrijk: de Raad van State stelde ook vast dat de maatregelen, de beperking van het aantal vergunningen is toegestaan. De Raad van State heeft echter ook geoordeeld dat er ook nog een tweede grondslag in de Dienstenwet is om de geldigheidsduur van de vergunning te beperken, namelijk dat het aantal vergunningen beperkt is. En die overweging roept nog wel wat vragen op, want betekent dat dan ook dat er mededingingsruimte moet worden geboden? Daar geeft de uitspraak nog geen definitief antwoord op.”
En wat denken jullie: moet er vanaf nu mededingingsruimte geboden gaan worden?
Annemarie: “Dat blijkt niet uit deze uitspraak en het is moeilijk hierop antwoord te geven. Aan de ene kant kan worden gesteld dat de hoofdregel is dat op grond van de Dienstenwet- en richtlijn bij schaarse vergunningen gelijke kansen en dus mededingingsruimte moet worden geboden. Dat pleit ervoor om dat ook bij coffeeshops te gaan doen, zoals Roermond van plan is.
Als burgemeesters dat goed kunnen onderbouwen, hebben we hier misschien wel de eerste uitzondering op de mededingingsplicht, maar dat is nu nog koffiedik kijken.
Aan de andere kant heb ik ook begrepen dat sommige gemeenten vrezen voor openbare orde risico’s als de exploitant iedere paar jaar wijzigt. Zeker nu er nog sprake is van de achterdeurproblematiek. Ook is de vraag wat de effecten op het inmiddels gestarte experiment gesloten coffeeshopketen zijn als daarin nu wijzigingen in de sector worden aangebracht. Als burgemeesters dat goed kunnen onderbouwen, hebben we hier misschien wel de eerste uitzondering op de mededingingsplicht, maar dat is nu nog koffiedik kijken.”
Tot slot: wat raden jullie gemeenten aan die hetzelfde willen als de gemeente Roermond?
Demy: “Een belangrijke juridische horde is nu genomen door de Raad van State: uit de uitspraak volgt dat er een legitieme mogelijkheid voor gemeenten is om zowel het aantal vergunningen voor coffeeshops te beperken en ook de geldigheidsduur van de vergunningen.”
Annemarie: “Maar het is niet vrijblijvend. Het succes valt of staat met proactief beleid, dus met een goede voorbereiding. Je moet lokale regelgeving hebben voor je horecabeleid en voor je cannabisbeleid en dat moet op elkaar afgestemd zijn, maar op grond van beide is het stellen van beperkingen aan coffeeshops mogelijk. Ook moet er een goede motivering zijn, bijvoorbeeld handhaving van de openbare orde of de volksgezondheid. Het maximaal aantal vergunningen moet in het beleid staan, net als de periode waarvoor vergunningen worden verstrekt, de eisen die aan de vergunninghouder worden opgelegd en bijvoorbeeld ook de procedure voor vernieuwing van de vergunning en de gedoogverklaring. Vergeet ook het afwegingskader voor verstrekking van vergunningen niet. Je moet bij het bepalen van de vergunningstermijn bijvoorbeeld afwegen wat de terugverdientijd van de investering is. Maar ook nadenken over bijzondere voorwaarden: wat voor overlast verwacht ik als gemeente van dit type horeca en vind ik dat nog acceptabel?”
Demy: “Het lijkt daarnaast wel beter om de horecavergunning en de gedoogverklaring uit elkaar te trekken, door er twee separate besluiten van te maken, die door coffeeshophouders alleen in combinatie kunnen worden aangevraagd, met een afgestemde procedure en die bij voorkeur een gelijke geldigheidstermijn bevatten.”
Annemarie: “Zo is dan in een keer duidelijk voor de ondernemer welke voorschriften zijn gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening en welke op de Opiumwet. Beide wetten hebben immers een andere achtergrond: de een ziet op de effecten op de leefomgeving van de inrichting en de ander op de regulering van de verkoop van de softdrugs.”
