« Serie Oekraïne FAQs

Hoe om te gaan met het verbod op deelname van Russische entiteiten aan overheidsopdrachten in de EU?

Bent u een gemeente (of andere decentrale overheid) en heeft u een contract met een Russische (gas)leverancier na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure? Dan kunnen de Europese sancties tegen Rusland gevolgen voor u hebben. Volg het stappenplan om na te gaan wat deze voor u betekenen. Hiervoor kunt u op de gekleurde knoppen klikken: de rode knoppen leiden naar een volgende stap, de blauwe naar een uitkomst.

Mocht u vragen hebben over dit stappenplan of andere aanbestedingsrechtelijke uitdagingen, dan kunt u altijd contact opnemen met onze helpdesk.

LET OP: Ontheffing voor gascontracten met SEFE Energy Ltd. wordt verlengd tot 1 januari 2023

Minister Jetten van Klimaat en Energie heeft per Kamerbrief bekend gemaakt dat op verzoek een algemene ontheffing tot 1 januari 2023 wordt verleend voor partijen met contracten met SEFE Energy Ltd. (voorheen Gazprom). Dat betekent dat decentrale overheden met een gascontract met SEFE Energy iets langer de tijd hebben om een alternatieve leverancier te vinden.


Stap 1: Is de aanbesteding alleen of gezamenlijk uitgevoerd?

Als de gemeente samen met andere gemeenten de oorspronkelijke aanbesteding heeft uitgevoerd, dan telt de gezamenlijke waarde van de aanbesteding voor de beoordeling of het sanctiepakket van toepassing is. Als de gezamenlijke waarde van de aanbesteding boven de Europese drempelwaarde valt, dan is ieder contract die uit die gezamenlijke aanbesteding voortvloeit een contract dat geraakt wordt door het sanctiepakket – zelfs als de individuele contracten onder de drempel liggen. De contracten vallen dan onder de verplichtingen en bescherming van de sancties. De gezamenlijke aanbesteding raakt namelijk alle onderliggende individuele contracten. Of de gemeenten besluiten hun nieuwe aanbesteding ook gezamenlijk uit te voeren of niet is verder niet relevant.

Wanneer de gemeente de aanbesteding individueel heeft uitgevoerd, geldt de individuele waarde van deze aanbesteding. Mocht dit niet boven de Europese drempelwaarde uitkomen, dan valt de aanbesteding niet onder de toepassing van het sanctiepakket en geldt er ook geen bescherming bij het eenzijdig opzeggen van het contract.


Stap 2: Gaat het om een aanbesteding boven of onder de drempel?

Als de waarde van het contract boven de toepasselijke Europese drempelwaarde ligt, is het sanctiepakket van toepassing. Op grond hiervan moeten alle lopende contracten vóór 10 oktober 2022 beëindigd worden. Decentrale overheden kunnen op verzoek tot 1 januari wel ontheffing krijgen voor een contract met SEFE Energy Ltd. Daarom is het belangrijk dat de gemeente onderzoekt of er een alternatieve gasleverancier is, waarmee een nieuw contract kan worden aangegaan.

Het sanctiepakket geldt niet voor aanbestedingen onder de Europese drempelwaarde. Dat betekent dat de gemeente niet verplicht is om dergelijke contracten voor 10 oktober 2022 te beëindigen, maar ook niet beschermd is tegen boetebedingen of het betalen van een schadevergoeding als het lopende contract met de Russische entiteit wordt opgezegd.

Hoe moet ik de waarde van het contract berekenen?

De berekening van de geraamde waarde van een opdracht is gebaseerd op het totale bedrag, exclusief btw, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, inclusief eventuele opties en eventuele verlengingen van de opdrachten zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken (artikel 5 Richtlijn 2014/24 en 2.15 Aanbestedingswet 2012). Als de aanbestedende dienst voorziet in prijzengeld of betalingen aan gegadigden of inschrijvers, berekent hij deze door in de geraamde waarde van de aanbesteding. De waarde mag niet geraamd worden met het doel om de Europese aanbestedingsregels te ontwijken. Ook mag een opdracht niet gesplitst worden met als enkel doel om aan de toepassing van de aanbestedingsregels te ontkomen. Zie voor meer informatie deze praktijkvraag.


Stap 3: Is er sprake van een Russische entiteit bij het contract of de aanbesteding?

Zo ja, dan bent u als aanbestedende dienst verplicht om:

  • in geval van lopende contracten, deze contracten uiterlijk voor 10 oktober 2022 stop te zetten, behalve bij een contract met SEFE Energy Ltd. (zie Kamerbrief);
  • in geval van een lopende aanbesteding de inschrijver uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure;
  • in geval u een aanbesteding heeft gegund aan een Russische entiteit na 8 april 2022, de gunning direct in te trekken en/of het afgesloten contract direct stop te zetten.

Zo nee, als de gemeente heeft vastgesteld dat er geen sprake is van een Russische leverancier of onderaannemer, bestaat er geen verplichting om het contract of de procedure te beëindigen. De sancties gelden alleen voor nieuwe of gegunde opdrachten aan alle Russische partijen. Let er op dat u geen bescherming geniet als u toch het contract opzegt.

Wat wordt er van mij verwacht om erachter te komen of een contractspartij, inschrijver of onderaannemer een Russische entiteit is?

Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat adviseert de volgende stappen te nemen:
­1) Bij lopende en nieuwe aanbestedingen:
– Voeg bij de aanbestedingsstukken de eigen verklaring toe, die inschrijvers dienen te ondertekenen. Deze verklaring is afkomstig van de Europese Commissie.
– Vraag aanvullend bewijsmateriaal aan de inschrijver, bijvoorbeeld over eigendomsstructuren en informatie over de identiteit onderaannemers en leveranciers. U kunt deze eisen stellen op grond van de sanctieverordening en inschrijvers dienen daaraan te voldoen als zij zich willen inschrijven.
2) Bij lopende contracten:
– Neem contact op met uw contractspartner. Informeer uw contractspartner over het bestaan van de sancties. Vraag aan uw contractspartner de eigen verklaring te ondertekenen.
– U kunt op grond van de sanctieverordening om de eigen verklaring en aanvullend bewijs vragen, zelfs al is hier geen grondslag voor in het contract. Ondernemers dienen op basis van de sanctieverordening mee te werken aan uitvoering van de sanctie.
– Vraag aanvullend bewijsmateriaal aan de inschrijver, bijvoorbeeld over eigendomsstructuren en aanvullende informatie over onderaannemers en leveranciers.

Mocht de gemeente in beide gevallen twijfelen aan de juistheid van de eigen verklaring en/of de bewijsmiddelen, dan kan de gemeente zelfstandig nader onderzoek doen.

Wat is een Russische entiteit?

Natuurlijke personen worden aangemerkt als Russische entiteit, als zij:
– de Russische nationaliteit hebben, OF
– handelen in belang van of op aanwijzing van andere Russische entiteiten.

Rechtspersonen worden aangemerkt als Russische entiteit, als zij:
– gevestigd zijn in Rusland, OF
– niet in Rusland gevestigd zijn, maar wel voor meer dan 50% eigendom zijn van een Russisch natuurlijk of rechtspersoon, OF
– handelen in belang van of op aanwijzing van andere Russische entiteiten.

Let op!
Als een contract of aanbesteding gegund of afgesloten is met een niet-Russische entiteit, maar waarbij voor meer dan 10% van de waarde van dat contract of aanbesteding geleverd wordt door Russische entiteiten, dan is de sanctie ook hierop van toepassing.


Stap 4: Is het gelukt om een alternatieve leverancier te vinden voor de periode die begint na afloop van het oude contract?

Zo ja, dan moet de gemeente het oude contract uiterlijk voor 10 oktober 2022 beëindigen en kan het nieuwe contract ingaan op de datum waarop het oude contract eindigt of zo snel mogelijk daarna. De gemeente hoeft géén boete te betalen voor het voortijdig opzeggen van het oude contract. Het kabinet heeft echter aangegeven dat er geen compensatie wordt betaald voor een eventueel prijsverschil tussen het oude en het nieuwe contract.

Zo nee, ook als de gemeente geen geschikte alternatieve leverancier heeft kunnen vinden, dan moet het contract met de Russische leverancier volgens de sanctiemaatregelen voor 10 oktober 2022 worden opgezegd. Mogelijk kan er gekeken worden of er nog (tijdelijke) andere oplossingen zijn om de periode te overbruggen tot er een andere leverancier is gevonden. Hiervoor kunt u het beste een expert inschakelen. Voor decentrale overheden die een contract hebben met SEFE Energy Ltd. geldt dat er op verzoek een ontheffing kan worden verleend.

Op grond van Verordening 833/2014 zijn er een aantal uitzonderingen op het sanctiepakket mogelijk. Voor de contracten die vallen onder deze uitzonderingen kan de gemeente mogelijk een aanvraag doen voor ontheffing. Op 24 juni 2022 is de beleidsregel voor de ontheffing ingegaan. Hierin wordt toegelicht hoe wordt omgegaan met ontheffingsaanvragen. Ontheffingen worden in beginsel terughoudend verleend:

  • het moet gaan om een essentieel product, essentiële dienst of vitaal proces;
  • er zijn geen alternatieven; en
  • een aanbestedingsprocedure heeft geen potentiële inschrijvers opgeleverd die het product of de dienst tegen acceptabele voorwaarden kunnen aanbieden. Een prijsverschil tussen het nieuwe en oude contract is hierbij niet relevant.

Binnen acht weken volgt vervolgens een beslissing op de aanvraag tot ontheffing.


Stap 5: Wordt de ontheffing verleend?

Ontheffing wordt alleen verleend als aan een aantal criteria is voldaan: aanbestedende diensten moeten aantonen dat een vitaal proces of een andere essentiële dienst wegvalt, verstoord dreigt te raken of anderszins ernstig gevaar loopt en dat er geen alternatieven zijn. Een verleende ontheffing is bovendien van tijdelijke aard, namelijk maximaal één jaar, tenzij de aanbestedende dienst goed kan motiveren dat de redenen voor de aanvraag van ontheffing structureel van aard zijn.

Als de gemeente ontheffing krijgt verleend voor het contract, dan hoeft dit contract niet voor 10 oktober 2022 te worden opgezegd. Wel is het van belang dat de gemeente gedurende de duur van de ontheffing actief op zoek gaat naar een alternatieve leverancier. Bij een eventuele verlenging van een ontheffing wordt meegewogen of de gemeente voldoende alternatieven is blijven zoeken.

Als de ontheffing niet wordt verleend dan is de gemeente verplicht om op grond van artikel 5 duodecies van Verordening 833/2014 het contract met de Russische entiteit vóór 10 oktober 2022 op te zeggen.


Stap 6: Is er wel al een andere leverancier in beeld, maar gaat dit contract niet in vóór 10 oktober 2022?

Wanneer de gemeente al een nieuw contract heeft ondertekend of nog in onderhandeling is met een andere leverancier, maar dit contract pas na 10 oktober 2022 in gaat, dan is het van belang dat de gemeente gaat onderzoeken of het mogelijk is om het nieuwe contract eerder in te laten gaan. Het oude contract kan vanwege het sanctiepakket sowieso eerder opgezegd worden. Een ondertekend contract kan onder voorwaarden gewijzigd worden. Hierbij is het van belang dat de gemeente nagaat of het dan gaat om een wezenlijke wijziging. In dat geval moet er mogelijk een nieuwe aanbesteding plaatsvinden. Het is van belang dat u dit nagaat: schakel in dat geval een aanbestedingsjurist in.

Als de gemeente in de situatie komt dat er na een (eerste) aanbestedingsprocedure geen geschikte alternatieve leverancier is gevonden maar er tevens is besloten dat er geen ontheffing zal worden verleend voor het contract, dan blijven er drie opties over:

1) De gemeente zegt het contract op zonder een alternatieve leverancier te hebben gevonden. Zo wordt wel voldaan aan het sanctiepakket. Er moet dan gekeken worden naar een oplossing om de periode zonder (gas)leverancier te overbruggen.

2) De gemeente zegt het contract op, maar zet ook de aanbesteding opnieuw in de markt, mogelijk met andere selectie- en gunningscriteria om zodoende toch een nieuwe geschikte leverancier te vinden. Hierbij is het eventueel mogelijk om de aanbestedingsprocedure versneld te doorlopen of gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

3) De gemeente doet niets; het contract wordt niet opgezegd en overschrijdt de termijn van 10 oktober 2022. Dit is een economisch delict, waardoor sprake is van een misdrijf. In dat geval is het mogelijk dat het Openbaar Ministerie na onderzoek overgaat tot strafrechtelijke vervolging.

Kan de aanbestedingsprocedure versneld worden doorlopen of kan een onderhandeling zonder aankondiging worden gebruikt?

In urgente situaties kan de aanbestedende dienst, om snel een nieuwe opdracht te gunnen, gebruik maken van de versnelde procedure of, bij dwingende spoed, van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

Versnelde procedure
De versnelde procedure houdt in dat er in een urgente situatie, maar niet bij dwingende spoed, kortere minimumtermijnen kunnen worden gehanteerd. Dit volgt uit artikel 2.74 Aanbestedingswet 2012 en kan alleen bij procedures met voorafgaande bekendmaking. De urgente situatie mag niet zijn veroorzaakt door de aanbestedende dienst zelf. De aanbestedende dienst dient naar behoren te onderbouwen dat er sprake is van een urgente situatie. In dat geval mogen kortere termijnen worden toegepast.

Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging
Van dwingende spoed is sprake bij een gebeurtenis die een aanbestedende dienst niet heeft kunnen voorzien: de aanbestedende dienst mag zelf geen verwijt kunnen worden gemaakt voor het ontstaan van de omstandigheid. Een beroep op dwingende spoed kan alleen onder strikte voorwaarden:
– De gebeurtenissen moeten onvoorzienbaar zijn voor de betrokken aanbestedende diensten;
– De dwingende spoed moet onverenigbaar zijn met de termijnen van andere procedures (de openbare, niet-openbare en onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking;
– Er moet een causaal verband zijn tussen de dwingende spoed en de onvoorziene omstandigheden;
– De omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan mogen niet te wijten zijn aan de aanbestedende diensten zelf.

Als hieraan is voldaan, mag de aanbestedende dienst op grond van artikel 32 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24 en artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 een beroep doen op dwingende spoed en hoeven de termijnen niet in acht te worden genomen.


Uitkomst: Onder de drempelwaarde

Het sanctiepakket geldt niet voor aanbestedingen onder de Europese drempelwaarde. Dat betekent dat de gemeente onder de drempelwaarde niet verplicht is om het contract voor 10 oktober 2022 te beëindigen. De gemeente is dan echter ook niet beschermd tegen boetebedingen of het betalen van een schadevergoeding als het lopende contract met de Russische entiteit wordt opgezegd.


Uitkomst: Geen Russische entiteit

Als de gemeente heeft vastgesteld dat er geen sprake is van een Russische entiteit (leverancier of onderaannemer), bestaat er geen verplichting om het contract of de aanbestedingsprocedure te beëindigen. De sancties gelden alleen voor opdrachten aan Russische partijen die reeds zijn verleend en voor nieuwe opdrachten.


Uitkomst: Nieuwe leverancier

De gemeente moet het oude contract uiterlijk voor 10 oktober 2022 beëindigen en het nieuwe contract kan ingaan op de datum waarop het oude contract eindigt of zo snel mogelijk daarna. De gemeente hoeft géén boete te betalen voor het voortijdig opzeggen van het oude contract. Het kabinet heeft aangegeven dat er geen compensatie wordt betaald voor een eventueel prijsverschil tussen het oude en het nieuwe contract.


Uitkomst: Ontheffing verleend

Als de gemeente ontheffing krijgt verleend voor het contract, dan hoeft dit contract niet voor 10 oktober 2022 te worden opgezegd. Wel is het van belang dat de gemeente gedurende de looptijd van de ontheffing actief op zoek gaat naar een alternatieve leverancier. Bij een eventuele verlenging van een ontheffing wordt meegewogen of de gemeente voldoende alternatieven is blijven zoeken. Voor decentrale overheden met een contract met SEFE Energy Ltd. wordt een verzoek om ontheffing tot 1 januari 2023 altijd verleend.


Uitkomst: Nieuw contract na 10 oktober 2022

Wanneer de gemeente al een nieuw contract heeft ondertekend of nog in onderhandeling is met een andere leverancier, maar dit contract pas na 10 oktober 2022 in gaat, dan is het van belang dat de gemeente gaat onderzoeken of het mogelijk is om het nieuwe contract eerder in te laten gaan. Het oude contract kan vanwege het sanctiepakket sowieso eerder opgezegd worden. Een ondertekend contract kan onder voorwaarden gewijzigd worden. Hierbij is het van belang dat de gemeente nagaat of het dan gaat om een wezenlijke wijziging. In dat geval moet er mogelijk een nieuwe aanbesteding plaatsvinden. Het is van belang dat u dit nagaat: schakel in dit geval een aanbestedingsjurist in.


Uitkomst: Geen ontheffing en nog geen alternatief

Als de gemeente in de situatie komt dat er na een (eerste) aanbestedingsprocedure geen geschikte alternatieve leverancier is gevonden maar er tevens is besloten dat er geen ontheffing zal worden verleend voor het contract, dan blijven er drie opties over:

1) De gemeente zegt het contract op zonder een alternatieve leverancier te hebben gevonden. Zo wordt wel voldaan aan het sanctiepakket. Er moet dan gekeken worden naar een oplossing om de periode zonder (gas)leverancier te overbruggen.

2) De gemeente zegt het contract op maar schrijft ook een nieuwe aanbesteding uit, mogelijk met andere selectie- en gunningscriteria om zodoende toch een nieuwe geschikte leverancier te vinden. Hierbij is het eventueel mogelijk om de aanbestedingsprocedure versneld te doorlopen of gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

3) De gemeente doet niets; het contract wordt niet opgezegd en overschrijdt de termijn van 10 oktober 2022. Dit zorgt voor een economisch delict. In dat geval is het mogelijk dat het Openbaar Ministerie na onderzoek overgaat tot strafrechtelijke vervolging.


Disclaimer

Kenniscentrum Europa Decentraal (KED) heeft veel zorg besteed aan de uitwerking van dit stappenplan. Desondanks kan KED geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor de conclusies die gebruikers aan deze informatie verbinden. De uitkomsten van het interactieve stappenplan zijn afhankelijk van de keuzes van de gebruiker. De juistheid van de keuzes is en blijft afhankelijk van de gebruiker. Wilt u de uitkomst voor uw situatie bespreken met een adviseur van Kenniscentrum Europa Decentraal, neem dan contact op met de helpdesk.

U kunt het stappenplan zo vaak doorlopen als u wilt. Er worden geen gegevens opgeslagen.