Of een opdracht aanbesteed moet worden is onder andere afhankelijk van de vraag of de entiteit die de opdracht in de markt zet, de opdrachtgever, aangemerkt moet worden als een ‘aanbestedende dienst’. De aanbestedingsregels zijn namelijk alleen van toepassing op aanbestedende diensten.
Wat is een aanbestedende dienst?
Aanbestedende diensten zijn de instellingen die behoren tot de nationale, regionale en lokale overheidsinstanties. Daarnaast zijn ook publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden van overheidsinstanties of publiekrechtelijke instellingen aan te merken als aanbestedende diensten (artikel 2 lid 1 sub 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012). De Nederlandse gemeenten, provincies en waterschappen vallen onder de noemer ‘regionale en lokale overheidsinstanties’. Deze bestuursorganen van regionaal en lokaal niveau zijn bij wet ingesteld als publiekrechtelijke rechtspersoon. Ook samenwerkingsverbanden waarin decentrale overheden participeren en met decentrale overheden verbonden instellingen, kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst. De definitie van publiekrechtelijke instelling (artikel 2 lid 1 sub 4 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012) speelt hierbij vaak een rol. Meer informatie hierover leest u op onze pagina over de publiekrechtelijke instelling.
Centrale overheidsinstanties
Richtlijn 2014/24 maakt onderscheid tussen ‘centrale overheidsinstanties’ en ‘niet-centrale overheidsinstanties’. Dit onderscheid is relevant omdat voor centrale overheidsinstanties andere drempelwaarden kunnen gelden.
‘Centrale overheidsinstanties’ zijn de instanties die zijn opgenomen in Bijlage I van de Richtlijn en hun eventuele rechtsopvolgers. Voor Nederland zijn dit bijvoorbeeld alle ministeries en uitvoeringsorganen maar ook een groot aantal zelfstandige bestuursorganen. Zo zijn de Raad voor de Kinderbescherming, het Nationaal Archief en de Algemene Rekenkamer centrale aanbestedende diensten. Alle aanbestedende diensten die niet kunnen worden aangemerkt als centrale overheidsinstantie (volgens Bijlage I), zijn niet-centrale aanbestedende diensten (artikel 2 lid 1 sub 3 Richtlijn 2014/24). Dit geldt bijvoorbeeld voor gemeenten, provincies en waterschappen. De categorie ‘niet-centrale aanbestedende dienst omvat uiteraard meer organisaties dan alleen decentrale overheden.
Drempelwaarden
Van belang is dat er voor centrale en niet-centrale aanbestedende diensten verschillende drempelwaarden gelden. Aanbestedende diensten die een aanbesteding boven de toepasselijke drempelwaarde uitvoeren moeten dit Europees aanbesteden. Zij moeten dan de voorwaarden uit deel 2, 2a of 3 van de Aanbestedingswet 2012 volgen. Overheidsopdrachten ónder die drempelwaarde en zonder grensoverschrijdend belang mogen nationaal worden aanbesteed. Dat betekent dat de regels uit deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn.
Functionele uitleg volgens Europese rechtspraak
Het begrip ‘aanbestedende dienst’, en dus ook het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’, moet functioneel uitgelegd worden. Zo bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie in deze uitspraak. Dit betekent dat er bij de uitleg van dit begrip moet worden gelet op de overeenstemming met het doel van de Richtlijnen, meer dan dat de strikte letter van de wet moet worden gevolgd. Om vast te stellen of er sprake is van een aanbestedende dienst zullen de kenmerken en functie van een instelling moeten worden bekeken. Hierbij wordt met name gelet op de samenstelling en taak van de betreffende organisatie in kwestie en of er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie met de overheid.
In het kader van het begrip aanbestedende dienst hebben wij ook een praktijkvraag geschreven. Deze kunt u raadplegen voor meer informatie.
