Voor sommige soorten bedrijven gelden afwijkende aanbestedingsregels. Openbaarvervoerbedrijven, drinkwaterbedrijven, energiebedrijven en havenbedrijven zijn zogenoemde speciale-sectorbedrijven. Deze bedrijven zijn werkzaam in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten: de speciale sectoren. Deze markten worden gekenmerkt door hun gesloten karakter: dit is het gevolg van bijzondere of uitsluitende rechten die zijn verleend. Deze sectoren vragen daarom om specifieke voorschriften. Bij overheidsopdrachten in deze speciale sectoren hebben decentrale overheden dan ook te maken met een aparte richtlijn, namelijk Richtlijn 2014/25 (vroeger ook wel Nutssectorenrichtlijn genoemd). Opdrachten in deze sectoren moeten op grond van deze Richtlijn worden aanbesteed als zij boven de Europese drempelwaarden uitkomen. Deze Richtlijn wijkt op een aantal belangrijke punten af van de aanbestedingsrichtlijn voor de klassieke sectoren, Richtlijn 2014/24.
Wat zijn de kenmerken van speciale sectoren?
Kenmerken van de speciale sectoren zijn:
- Het zijn netwerkindustrieën: zij maken gebruik van een fysiek of virtueel netwerk (zoals pijpleidingen, elektriciteitsnetten, postinfrastructuur, spoorlijnen, etc.);
- Ze bedienen bepaalde geografische gebieden, vaak op basis van exclusiviteit, met het oog op de verstrekking van terminalfaciliteiten of de opsporing en winning van delfstoffen (olie, gas, steenkool, etc.);
- De betrokken werkzaamheden worden niet uitsluitend door overheidsdiensten verricht, maar ook door commerciële ondernemingen. Dit kunnen zowel overheidsbedrijven als particuliere ondernemingen zijn, die voor de exploitatie van het netwerk bijzondere of uitsluitende rechten genieten.
Wanneer is Richtlijn 2014/25 van toepassing?
Richtlijn 2014/25 is geïmplementeerd in deel 3 van de Aanbestedingswet 2012. Dit betekent dat de wetsartikelen uit deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing zijn op speciale-sectoropdrachten. De wet definieert speciale-sectorbedrijven als organisaties die:
- een aanbestedende dienst of overheidsbedrijf zijn en één van de in artikel 3.1 tot en met 3.6 bedoelde activiteiten (de zogenoemde ‘relevante activiteiten’) uitoefenen;
- geen aanbestedende dienst of overheidsbedrijf zijn, maar wel één van de in artikel 3.1 tot en met 3.6 bedoelde activiteiten uitoefenen en bijzondere of uitsluitende rechten genieten die aan hen door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend. Een voorbeeld hiervan is een bedrijf dat geen overheidsdienst is, maar van een overheid een uitsluitend recht heeft verkregen om netten voor elektriciteitsdistributie aan te leggen en te beheren.
Drempelwaarden
Richtlijn 2014/25 en deel 3 van de Aanbestedingswet zijn alleen van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde hoger is dan of gelijk is aan de drempelwaarden. Deze drempelwaarden worden iedere twee jaar opnieuw vastgesteld door de Europese Commissie.
Voor opdrachten voor leveringen en diensten bedraagt de drempelwaarde € 431.000,-. Deze waarde is hoger dan de drempelwaarde van € 215.000,- voor leveringen en diensten in de klassieke sectoren (Richtlijn 2014/24 en deel 2 van de Aanbestedingswet 2012).
De drempelwaarde voor opdrachten voor werken in de speciale sectoren is vastgesteld op €5.382.000,-. Deze waarde is gelijk aan de drempels voor werken in andere sectoren en voor concessies.
Welke aanbestedingsprocedures zijn mogelijk voor de speciale sectoren?
Aanbestedingsprocedures die op basis van Richtlijn 2014/25 gebruikt kunnen worden, verschillen op een aantal punten van die van Richtlijn 2014/24. Zo biedt Richtlijn 2014/25 de aanbestedende dienst meer bewegingsruimte.
Richtlijn 2014/25 geeft in artikel 44 lid 2 bijvoorbeeld keuzevrijheid tussen 3 procedures: de openbare, niet-openbare of mededingingsprocedure met onderhandeling. Richtlijn 2014/24 geeft daarentegen géén vrijheid om zomaar voor één van die procedures te kiezen. Voor de Europese aanbesteding van klassieke overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten is in principe een openbare of niet-openbare procedure voorgeschreven (zie deel 2 van de Aanbestedingswet 2012). Voor klassieke overheidsopdrachten kan nationale wetgeving namelijk bepalen dat aanbestedende diensten alleen onder bepaalde voorwaarden gebruik kunnen maken van een onderhandelingsprocedure met mededinging (artikel 26 lid 4 Richtlijn 2014/24). Zo is het op basis van de Aanbestedingswet 2012 alleen onder bepaalde voorwaarden mogelijk om voor een onderhandelingsprocedure met mededinging te kiezen.
Uitzondering van elektriciteit
Op basis van artikel 34 Richtlijn 2014/25 kan er een uitzondering worden gemaakt voor opdrachten waarop die Richtlijn van toepassing is. Dit is het geval als de activiteit waarop de opdracht betrekking heeft (in de lidstaat waarin zij wordt uitgeoefend) rechtstreeks is blootgesteld aan concurrentie en plaatsvindt op een markt waartoe de toegang niet beperkt is. De Europese Commissie heeft geconcludeerd dat voor de productie en groothandelslevering van elektriciteit aan deze voorwaarden is voldaan. Daarom is er in een uitzonderingsbesluit bepaald dat (concessie)opdrachten voor de productie van en groothandel in elektriciteit (bestemd voor openbare dienstverlening) in Nederland niet meer hoeven te worden aanbesteed. Bovendien heeft de Commissie in dit besluit geconcludeerd dat de opwekking en groothandelslevering van elektriciteit in de Nederlandse product markt betrekking heeft op elektriciteit uit zowel conventionele als hernieuwbare bronnen.
