Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling leggen aanbestedende diensten hun behoeften in minimumeisen en gunningscriteria vast, maar geven zij de ruimte om met marktpartijen te onderhandelen over hun inschrijvingen. Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling staat interactie over de inschrijvingen dan ook centraal. Zo kunnen aanbestedende diensten ervoor zorgen dat hun inkopen nauwkeuriger aansluiten op hun behoefte. Nadruk ligt hierbij wel op het waarborgen van gelijke kansen en gepaste transparantie.
Op deze pagina leest u wanneer een aanbestedende dienst mag kiezen voor de mededingingsprocedure met onderhandeling, uit welke stappen de procedure bestaat en over welke aspecten onderhandeling mag bestaan. Voor informatie over andere procedures kunt u terecht op onze pagina over Europese aanbestedingsprocedures.
Voorwaarden voor gebruik van de procedure
Artikel 26 lid 3 van Richtlijn 2014/24 (artikel 2.25 van de Aanbestedingswet 2012) legt vast dat decentrale overheden de mededingingsprocedure met onderhandeling mogen toepassen in één van de volgende twee situaties:
- bij één of meer toepasselijke onderstaande voorwaarden:
- er niet kan worden voorzien in de behoefte van de aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijke beschikbare oplossingen;
- het bijvoorbeeld een ontwerp- of innovatieve oplossing betreft;
- de overheidsopdracht wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s, niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen;
- de aanbestedende dienst de technische specificaties niet nauwkeurig genoeg kan vaststellen op basis van een norm, Europese technische beoordelingen, een gemeenschappelijke technische specificatie of een technisch referentiekader in de zin van de punten 2 tot en met 5 van bijlage VII van Richtlijn 2014/24. Of
- als de openbare of niet-openbare procedure uitsluitend tot onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen voor opdrachten tot werken, leveringen of diensten heeft geleid. In dat geval mag de aanbestedende dienst deze mededingingsprocedure starten zonder aankondiging te versturen, en de formeel ontvankelijke inschrijvers daaraan toelaten;
Vergelijking met overige procedures
Bij de openbare procedures doen ondernemers na de aankondiging een inschrijving. Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling doen ondernemers eerst een verzoek tot deelname aan de procedure. Kern van de procedure is immers om scherpere inschrijvingen te verkrijgen na/door onderhandeling. De procedure lijkt enigszins op de concurrentiegerichte dialoog, al liggen in deze mededingingsprocedure de minimumeisen en de gunningscriteria vast. Zie met name overweging 45 uit de preambule bij Richtlijn 2014/24.
Stappen van de mededingingsprocedure met onderhandeling
Artikel 29 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.30 en 2.31 van de Aanbestedingswet 2012 (zie ook artikel 2.126 en 2.126a Aanbestedingswet 2012) beschrijven de stappen van de mededingingsprocedure met onderhandeling.
1. eventuele vooraankondiging
Aanbestedende diensten mogen hun voornemens voor geplande aanbestedingen kenbaar maken via een vooraankondiging. Hiervoor geldt artikel 48 van Richtlijn 2014/24. Zie met name de op te nemen informatie uit Bijlage V, deel B, Afdeling I van Richtlijn 2014/24.
2. Aankondiging van de opdracht = oproep tot mededinging
Na vooraankondiging maakt de aanbestedende dienst de minimumeisen bekend en kondigt de opdracht aan (artikel 29 lid 1 Richtlijn 2014/24). De gegevens hiervoor staan in Bijlage V, delen B en C van Richtlijn 2014/24.
Ook mogen decentrale aanbestedende diensten een vooraankondiging gebruiken als oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 26, lid 5 als deze aan alle volgende voorwaarden voldoet:
- a) zij specificeert de te gunnen opdracht voor leveringen, werken of diensten;
- b) zij vermeldt dat de opdracht zal worden gegund met een mededingingsprocedure met onderhandeling zonder verdere bekendmaking van een oproep en nodigt de belangstellende ondernemers uit hun belangstelling kenbaar te maken;
- c) zij bevat de informatie uit afdelingen I en II van bijlage V, deel B van Richtlijn 2014/24;
- d) tussen de dag van bekendmaking van de vooraankondiging en de dag van verzending van de uitnodiging van gegadigden tot eerste inschrijving zit minimaal 35 dagen en maximaal twaalf maanden.
3. Verzoeken tot deelname
Elke ondernemer kan na de aankondiging een verzoek tot deelname indienen. De termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming bedraagt ten minste 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht (artikel 29 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.71 lid 2 Aanbestedingswet 2012). Voor het indienen van de eerste inschrijvingen geldt een termijn van ten minste veertig dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving (artikel 2.71 lid 4 Aanbestedingswet 2012). Als de overheidsopdracht met een vooraankondiging bekend is gemaakt kan de termijn onder voorwaarden terug gebracht worden tot 29 dagen (art. 2.71 lid 5 Aanbestedingswet 2012).
4. Uitnodiging tot eerste inschrijving
Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie in hun verzoek tot deelname worden uitgenodigd door de aanbestedende dienst, kunnen een eerste inschrijving indienen (artikel 29 lid 2 Richtlijn 2014/24). Deze inschrijving vormt de basis voor verdere onderhandelingen. Dergelijke uitnodigingen moeten voldoen aan artikel 54 van Richtlijn 2014/24.
5. Onderhandelingen
De aanbestedende dienst onderhandelt vervolgens met de inschrijvers over hun eerste en daaropvolgende inschrijving om de inhoud ervan te verbeteren (artikel 29 lid 3 Richtlijn 2014/24). Over de laatste (definitieve) inschrijving mag geen onderhandeling meer plaatsvinden.
6. Van onderhandeling naar gunning
Als de aanbestedende dienst de onderhandelingen wenst af te sluiten, moet zij de inschrijvers daarvan op de hoogte brengen. Zij stelt vervolgens een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening van de definitieve inschrijvingen (artikel 29 lid 7 Richtlijn 2014/24). De aanbestedende dienst beoordeelt deze vervolgens en gunt de opdracht op basis daarvan.
NB: een aanbestedende dienst mag de eerste stappen overslaan bij een afgeronde openbare of niet-openbare procedure die alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen heeft opgeleverd. Zie voor de vraag wanneer sprake is van onaanvaardbare (hoge) inschrijvingen onze Praktijkvraag over het gebruik van de mededingingsprocedure met onderhandeling.
Waarborgen voor gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit
Tijdens de onderhandelingen moet de aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit waarborgen. Inschrijvers moeten voldoende tijd krijgen om een herziene inschrijving in te dienen (artikel 29 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU). De aanbestedende dienst kan besluiten de procedure in fasen te laten verlopen, waarbij zij het aantal inschrijvingen waarover zij onderhandelt beperkt aan de hand van de in de aankondiging opgenomen gunningscriteria.
De aanbestedende dienst moet inschrijvers van wie de inschrijving niet is afgewezen na iedere onderhandelingsfase informeren over eventuele wijzigingen in de technische specificaties of andere aanbestedingsstukken, voor zover deze geen betrekking hebben op de minimumeisen. Inschrijvers moeten vervolgens voldoende tijd krijgen om hun inschrijving zo nodig aan te passen en opnieuw in te dienen. Daarnaast mag de aanbestedende dienst vertrouwelijke of bedrijfsgevoelige informatie van een inschrijver uitsluitend met diens toestemming delen met andere inschrijvers. Die toestemming mag niet algemeen van aard zijn (artikel 29 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU).
Ook moet de aanbestedende dienst op basis van de minimumeisen en de gunningscriteria de opdracht gunnen. Uiteraard dient de uiteindelijke beslissing van de aanbestedende dienst achteraf transparant te zijn (artikel 29 lid 7 Richtlijn 2014/24).
In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 uit 2015 (p. 86 bovenaan) heeft het Ministerie van Economische Zaken een aantal voorbeelden opgenomen over de manier waarop aanbestedende diensten het gelijk speelveld kunnen waarborgen, namelijk:
- Minimaal twee personen van de aanbestedende dienst aanwezig laten zijn bij de onderhandelingen;
- Gebruik maken van geluidsopnames;
- zorgvuldig documenteren op welk moment en op welke wijze met elke inschrijver is onderhandeld, welke onderwerpen zijn besproken en tot welke aanpassingen dat heeft geleid;
- indien van toepassing, een gedetailleerd verslag van mondelinge onderhandelingen opstellen;
- Het verloop van de onderhandelingen moet te allen tijde achteraf controleerbaar zijn.