Omdat er minder ruimte is voor mededinging mag de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking alleen onder zeer uitzonderlijke omstandigheden toegepast worden. Er dient namelijk sprake te zijn van objectieve exclusiviteit. Dit betekent dat er technische of andere omstandigheden moeten zijn waardoor maar één ondernemer de opdracht uit kan voeren.
Een voorbeeld hiervan is onze praktijkvraag over het verwerven van een uniek kunstwerk. Het unieke karakter van een kunstwerk is verbonden aan de aard van een bepaalde kunstenaar, waardoor een situatie kan bestaan waarin bekendmaking niet de concurrentie bevordert en een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking dus gepast kan zijn.
Op deze pagina leest u wanneer de procedure kan worden gevolgd, uit welke stappen de procedure bestaat en welke publicatieverplichtingen er gelden. Voor informatie over andere procedures kunt u terecht op onze pagina over Europese aanbestedingsprocedures.
Onder welke voorwaarden wordt de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking toegepast?
De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking kan worden gebruikt voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. De voorwaarden voor toepassing van deze procedure zijn opgenomen in artikel 32 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.32 t/m 2.36 van de Aanbestedingswet 2012. Eerst worden voorwaarden genoemd die gelden voor zowel werken als leveringen en diensten (artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014 en artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012). Vervolgens bestaan er specifieke voorwaarden voor leveringen, diensten die uit een prijsvraag voortvloeien en herhalingsopdrachten voor werken of diensten. Hieronder zijn deze voorwaarden apart uitgewerkt.
In geval van overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten
Bij overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten kan van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking gebruik gemaakt worden in de volgende gevallen (artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014/24):
- In het kader van een openbare of niet-openbare procedure zijn er geen geschikte inschrijvingen of geschikte verzoeken tot deelneming ingediend (onder voorwaarden) (sub a);
- De werken, leveringen of diensten kunnen alleen door een bepaalde ondernemer worden verricht, wanneer de aanbesteding als doel heeft een uniek kunstwerk of artistieke prestatie te leveren, de mededinging ontbreekt vanwege technische redenen of wanneer het gaat om de bescherming van uitsluitende rechten (sub b);
- Er is sprake van een strikt noodzakelijk geval vanwege dwingende spoed. Die dwingende spoed moet het gevolg zijn van voor de aanbestedende dienst onvoorziene omstandigheden, waardoor de termijnen van bekendmakingen van andere onderhandelingsprocedures niet langer redelijk zijn (sub c). Meer informatie hierover leest u ook in onze praktijkvraag over een beroep op dwingende spoed.
Een uitgebreide uitwerking van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging vindt u ook in het Aanbestedingsreglement Werken 2016. Meer informatie over dit reglement en wanneer het van toepassing is vindt u op onze pagina over het Aanbestedingsreglement Werken 2016.
In geval van overheidsopdrachten voor leveringen
Bij overheidsopdrachten voor leveringen kan van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking gebruik worden gemaakt in de volgende gevallen (artikel 32 lid 3 Richtlijn 2014/24):
- Waar het gaat om producten die uitsluitend zijn vervaardigd voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling. Deze producten worden niet in grote hoeveelheden geproduceerd (sub a);
- Wanneer voor aanvullende leveringen voor een periode van maximaal drie jaar van leverancier zou moeten worden veranderd, en dit tot aanschaf van materiaal met andere technische eigenschappen zou kunnen leiden die tot incompatibiliteit zou kunnen leiden of onevenredige technische moeilijkheden (sub b);
- Als het gaat om op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte goederen (sub c). In dit kader kunt u ook onze praktijkvraag over de aankoop van grondstoffen raadplegen;
- Als het gaat om gelegenheidsaankopen of aanschaffingen tegen bijzonder gunstige voorwaarden bij een leverancier, die definitief zijn handelsactiviteiten staakt of bijvoorbeeld failliet is gegaan (sub d).
In geval van overheidsopdrachten voor diensten
Bij overheidsopdrachten voor diensten kan van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking gebruik worden gemaakt als de opdracht voortvloeit uit een uitgeschreven prijsvraag en deze moet worden gegund aan de winnaar van de prijsvraag (artikel 32 lid 4 Richtlijn 2014/24). Mochten er meerdere winnaars uit de prijsvraag komen, dan moet een decentrale overheid die winnaars uitnodigen tot onderhandeling (artikel 2.34 Aanbestedingswet 2012).
In geval van herhalingsopdrachten voor werken en diensten
Ook voor nieuwe opdrachten voor werken of diensten mag de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking worden gevolgd als het gaat om een herhaling van een soortgelijke opdracht die eerder aan de betreffende ondernemer is gegund. Hierbij wordt ook wel gesproken van aanvullende opdrachten. Dit kan alleen binnen 3 jaar van de gunning van de oorspronkelijke opdracht. Daarnaast gelden nog aanvullende voorwaarden (artikel 2.36 Aanbestedingswet 2012):
- De nieuwe opdracht stemt overeen met een basisproject waarvoor de oorspronkelijke opdracht is gegund. De oorspronkelijke opdracht moet gegund zijn op basis van de (niet-)openbare procedure, concurrentiegerichte dialoog, mededingingsprocedure met onderhandeling, innovatiepartnerschap of met toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten;
- De aanvullende werken of diensten en de voorwaarden waaronder deze worden gegund moeten al in het basisproject vermeld zijn;
- In de aankondiging van de aanbesteding van het basisproject moet vermeld zijn dat de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking gebruikt kan worden voor aanvullende opdrachten;
- De waarde van de aanvullende diensten moet opgenomen zijn in de raming van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht.
Welke stappen moet men nemen bij de toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging?
Artikel 2.37 van de Aanbestedingswet 2012 beschrijft de stappen die gevolgd moeten worden wanneer een gemeente, provincie of waterschap de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepast:
- De aanbestedende dienst onderhandelt met de betrokken ondernemers (sub a);
- Vervolgens maakt de aanbestedende dienst na deze onderhandelingen een proces-verbaal op en deelt deze de gunningsbeslissing mee aan de ondernemers (sub b en c);
- Hierna gaat de aanbestedende dienst over tot het sluiten van de overeenkomst en het aankondigen van de gegunde opdracht (sub d en e).
Bij de aankondiging van de gegunde opdracht dient de aanbestedende dienst te motiveren waarom de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gekozen is. Deze keuze dient op objectieve gronden gebaseerd te zijn en moet schriftelijk worden toegelicht als een ondernemer dat vraagt (artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012).
Een uitgebreide omschrijving van deze onderhandelingsprocedure vindt u ook in deze praktijkvraag.
Wanneer kan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking worden toegepast?