Alleenrecht

Decentrale overheden kunnen bij overheidsopdrachten voor leveringen, werken of diensten een alleenrecht verlenen (ook wel exclusief, uitsluitend of bijzonder recht genoemd). De partij aan wie dat alleenrecht wordt verleend is dan exclusief bevoegd om het werk, de levering of de dienst uit te voeren. Er kan in dergelijke gevallen een afwijkend of zelfs geen Europees aanbestedingsregime gelden, er gelden echter wel bepaalde voorwaarden.

Definitie alleenrecht

De Europese Aanbestedingsrichtlijn 2014/24 en per 1 juli 2016 de Aanbestedingswet geven geen definitie van ‘alleenrecht’, noch in art. 11 van de richtlijn (art. 2.24 sub a Aanbestedingswet, de bepaling over alleenrechten), noch in art. 2 van de richtlijn (art. 1.1. Aanbestedingswet, begripsbepalingen).

Uit voormalige aanbestedingsregels werd al wel duidelijk dat als synoniem voor alleenrecht de begrippen ‘uitsluitend recht’ en ‘bijzonder recht’ kunnen worden gebruikt. Deze begrippen worden in richtlijnen 2014/23 (art. 5 sub 10 en 11) en 2014/25 (art. 4 lid 3) en in de Aanbestedingswet (art. 1.1) gedefinieerd. Er wordt bij deze definities aansluiting gezocht met de terminologie uit het mededingingsrecht.

Uitsluitend recht

Dit is een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend. Voor die onderneming wordt het recht voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of activiteit uit te oefenen (art. 1.1 Aanbestedingswet).

Bijzonder recht

Bijzonder recht lijkt op uitsluitend recht, maar in plaats van aan één, wordt er aan een beperkt aantal ondernemingen het recht verleend. Daarnaast gelden nog een aantal aanvullende voorwaarden over hoe het bijzonder recht wordt uitgeoefend (art. 1.1 Aanbestedingswet).

Mogelijke gevolgen alleenrechten

Op diverse plaatsen in de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de concessierichtlijn komen de gevolgen van (gevestigde) alleenrechten, exclusieve, uitsluitende of bijzondere rechten voor de toepassing van die richtlijnen aan de orde. Vanwege de voornaamste vraagbehoefte van decentrale overheden op het vlak van toepassing van de alleenrechtbepaling uit richtlijn 2014/24 beperkt deze webpagina zich tot de gevolgen vanuit deze richtlijn bezien.

Alleenrecht voor diensten tussen twee aanbestedende diensten gevestigd

Richtlijn 2014/24 is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten, die door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van aanbestedende diensten worden gegund op basis van een alleenrecht (art. 11 richtlijn en art. 2.24 sub a Aanbestedingswet). Bij het verlenen van een alleenrecht, moeten de verenigbare, wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de VWEU in acht genomen worden. De richtlijn spreekt hier over alleenrecht, waar de wet aangeeft dat het om een uitsluitend recht gaat.

wettelijk en bestuurlijke bepalingen

Onder wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen kunnen bijvoorbeeld vallen:

• de wet;
• een raads- of collegebesluit;
• een vastgestelde gemeentelijke verordening.

Onderhandelingsprocedure wegens een verleend alleenrecht

Om een verleend uitsluitend recht te beschermen, kunnen decentrale overheden beroep doen op de uitzonderingsgrond ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (art. 32 lid 2 sub b richtlijn en art. 2.32 lid 1 sub b Aanbestedingswet). Een aanbestedende dienst kan een opdracht via deze procedure aan één bepaalde onderneming (die het uitsluitend recht geniet) toevertrouwen.

Voorwaarden toepassen alleenrecht

Voorwaarden voor het gebruik (het verlenen van) een alleenrecht zijn te vinden in de richtlijn, in jurisprudentie en in diverse onderliggende documenten van de Europese Commissie:

Jurisprudentie alleenrecht

Uit jurisprudentie over alleenrecht blijkt onder meer dat:

• bij de passages uit art. 11 richtlijn 2014/24 (oorspronkelijk ‘bepalingen die met het EG-Verdrag verenigbaar zijn’) gedacht moet worden aan de beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit uit het VWEU;
• een alleenrecht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verleend moet worden;
• bij een alleenrecht de opdrachtnemer (de ontvanger van het alleenrecht) de enige is die een dienstverrichting binnen een bepaalde geografische zone mag uitvoeren;
• een alleenrecht specifiek moet zijn verleend voor de betreffende activiteit.

Werkdocument Commissie

In het Werkdocument van de Europese Commissie over de toepassing van het aanbestedingsrecht op publiek-publieke samenwerking (paragraaf 4.3) komt aanvullend nog aan de orde:

• De bekendgemaakte bepaling waarbij het alleenrecht is gevestigd, moet verenigbaar zijn met de regels van het VWEU. Er moet ook worden voldaan aan de regels van:
  • vrije vestiging (art. 49 VWEU);
  • het vrij verrichten van diensten (art. 56 VWEU);
  • de beginselen van evenredigheid, wederzijdse erkenning en bescherming van de rechten van particulieren.
• Het alleenrecht moet gerechtvaardigd zijn door
  • een uitdrukkelijk in het VWEU genoemde uitzondering (uitoefening van openbaar gezag, orde, veiligheid of gezondheid), of;
  • door een dwingende reden van algemeen belang (dit in overeenstemming met rechtspraak van het HvJ EU).
• Hoe meer privékapitaal is betrokken bij de aanbestedende dienst/publiekrechtelijke instelling aan wie het exclusieve recht is verleend, hoe groter de noodzaak blijkt aan een transparante procedure. Zo wordt gelijke behandeling gegarandeerd. Dit is van belang voor de vraag of het non-discriminatiebeginsel vereist dat uitsluitende rechten middels concurrentie worden verleend.
• Art. 11 richtlijn 2014/24 heeft alleen betrekking op alleenrechten die aan andere overheidsinstanties zijn verleend, om diensten te verlenen aan de overheidssector. Hierdoor wordt concurrerend aanbesteden op stroomafwaartse markten verzekerd. De aanbestedende dienst die het alleenrecht geniet moet voor zijn eventuele eigen aanschaffingen de aanbestedingsrichtlijn nakomen.

Voorbeelden alleenrechten

Voorheen stond in art. 2.3.4 Wet educatie beroepsonderwijs (WEB) een wettelijke bepaald alleenrecht, waarmee gemeenten (aanbestedende diensten) aan ROC’s (ook een aanbestedende dienst) opdrachten konden gunnen, zonder een openbare Europese aanbesteding te moeten volgen. Met alle ontwikkelingen en decentralisaties in het sociaal domein, is dit wettelijk gevestigde en veel gebruikte alleenrecht inmiddels ten einde gekomen.

Een ander voorbeeld is dat er in Nederland regelmatig een alleenrecht voor de inzameling van huishoudelijk afval worden verleend. Dit gebeurt op basis van de wettelijk toegewezen taak die gemeenten hebben vanuit art. 10.21 Wet milieubeheer. Deze wettelijke toedeling wordt door gemeenten gebruikt als legitimatie om de inzamelingsdiensten voor huishoudelijk afval via een bestuursrechtelijke bepaling exclusief op te dragen aan een andere publiekrechtelijke instelling of aanbestedende dienst.

Overlappende vraagstukken

Bij vraagstukken op het gebied van alleenrecht, vindt vaak overlap plaats met onderwerpen als inbesteden, concessies, Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB) en mededinging.

Notitie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

In onze notitie over de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen en in onze FAQ leest u meer over de toepassing van alleenrechtbepalingen.

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG