×
Europees recht en beleid

Laatste update: 28 september 2022

Contact:


Opdracht formuleren op basis van marktkennis

Het vormgeven van een overheidsopdracht voor een aanbesteding kan uitdagend zijn. Er zijn werken, leveringen en diensten denkbaar die bijvoorbeeld niet vaak worden ingekocht, waardoor decentrale overheden niet zonder meer een actueel beeld hebben van wat er te verkrijgen is in de markt. Denk aan een opdracht voor een concessie voor het verzorgen van openbaar vervoer. Ook bij andere complexe samenhangende opdrachten, zoals de inkoop van zorg of jeugdhulpverlening, kan het behulpzaam zijn om de markt erbij te betrekken voordat een opdracht wordt vormgegeven.

Het inschakelen van een deskundige

Bij het specificeren van een opdracht kan een aanbestedende dienst externe deskundigen inschakelen om de inkoopwensen helder te maken, om zodoende de opdracht verder te specificeren. Zulke externe deskundigen kunnen uiteraard ook zelf werkzaam zijn voor een partij die later gegadigde is bij een aanbesteding. Een dergelijke partij kan, door diens vroege betrokkenheid bij de marktconsultatie een kennisvoorsprong hebben, die de mededinging kan vervalsen. In dat geval moet u die partij in principe uitsluiten van deelname aan de aanbesteding. Meer informatie over uitsluiting leest u op onze pagina over uitsluitingsgronden.

Eerlijke concurrentie vraagt erom dat alle aanbieders zoveel mogelijk gelijktijdig over dezelfde informatie moeten beschikken. Eventueel kan de aanbestedende dienst een kennisvoorsprong van een partij ongedaan maken. Dit kan bijvoorbeeld door in de aanbestedingsdocumenten de opdracht zodanig te specificeren dat het voor alle aanbieders mogelijk is om een eerlijke inschrijving in te dienen.

Een volledige marktconsultatie

Een marktconsultatie is een ander instrument voor het specificeren van een opdracht. Daarbij worden meerdere geïnteresseerde partijen uitgenodigd om, voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure, mee te denken over de haalbaarheid van de voorgenomen opdracht en de randvoorwaarden die daarvoor zouden moeten gelden. De informatie-uitwisseling met belanghebbende partijen kan bijvoorbeeld inzicht geven in de mogelijke oplossingen voor een probleem, de specificatie van de opdracht en de meest passende wijze van aanbesteden.

De uitkomst van een dergelijke marktconsultatie moet wel openbaar worden gemaakt. De adviezen die daarbij worden verkregen, moeten worden gebruikt in de procedure. Dit kan bijvoorbeeld bij het opstellen van de opdrachtspecificatie (het ‘beschrijvend document’ of het bestek), bij de aanbestedingsstrategie en bij de keus voor de aanbestedingsprocedure die uiteindelijk wordt gevolgd, al naar gelang de aspecten van de opdracht waar de adviezen op zien.

Marktpartijen kunnen geen rechten ontlenen aan de informatie die de aanbestedende dienst aan hen verstrekt in het kader van de marktconsultatie. Het is daarom van belang om ervoor te zorgen dat de deelnemers aan een marktconsultatie geen voorsprong in tijd en kennis hebben ten aanzien van de andere marktpartijen. Zo kan worden voorkomen dat de marktpartijen met voorsprong worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Als marktpartijen wel stappen zetten op basis van informatie die is verkregen tijdens de consultatie, bijvoorbeeld over het gebruik van informatie of de vertrouwelijkheid daarvan, mag de aanbestedende dienst dit niet toestaan. In dit geval maakt de marktconsultatie zelf ook geen onderdeel meer uit van de verdere aanbestedingsprocedure die daarop volgt.

Het is aan de aanbestedende dienst om ervoor zorgen dat een partij die deelneemt aan de marktconsultatie, geen voorsprong verkrijgt op andere partijen of juist op een achterstand raakt bij aanvang van de aanbesteding. Alle gegevens die een aanbestedende dienst verstrekt tijdens een consultatie moeten eveneens op tijd worden verstrekt aan andere gegadigde partijen en inschrijvers.

Voorbeelden van marktconsultaties

Decentrale overheden kunnen voorbeelden van marktconsultaties vinden op de website van TenderNed:

Marktconsultatie volgens Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012

Tijdens een marktconsultatie worden marktpartijen betrokken bij de vormgeving van een opdracht. Zo kan de aanbestedende dienst inzicht verkrijgen in de voorwaarden voor een goede prijsbepaling. De mogelijkheid om een marktconsultatie te houden voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure is expliciet benoemd in artikel 40 van Richtlijn 2014/24.

De mogelijkheid voor een marktconsultatie wordt ook benoemd in artikel 2.25 van de Aanbestedingswet 2012, maar in die bepaling worden er geen specifieke normen voorgeschreven. Van belang is dat voor marktconsultaties de beginselen van non-discriminatie en transparantie (artikel 1.8 Aanbestedingswet 2012 en artikel 1.9 Aanbestedingswet 2012) ook gelden. Wel bepaalt artikel 2.51 lid 1 Aanbestedingswet 2012 dat de aanbestedende dienst passende maatregelen dient te nemen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van gegadigden, inschrijvers of daaraan verbonden ondernemingen, die bij de voorbereiding van een aanbesteding zijn betrokken. Volgens artikel 2.51 lid 2 Aanbestedingswet 2012 moet onder het begrip ‘passende maatregelen’ in ieder geval worden begrepen, dat informatie die in het kader van de voorbereiding van een aanbesteding is uitgewisseld met alle partijen wordt gedeeld dat een passende termijn voor ontvangst van inschrijvingen moet worden vastgesteld. Dat laatste moet, om ook partijen die niet bij de consultatie betrokken waren, voldoende tijd te gunnen aan partijen om zich op een inschrijving voor te bereiden.

De aanbestedingsregels die gelden voor marktconsultaties zijn gericht tot aanbestedende diensten. Echter hebben ondernemers die betrokken zijn bij een advies of consultatie zelf ook belang bij het correcte verloop van de procedure. Artikel 2.87 lid 1 sub f Aanbestedingswet 2012 schrijft namelijk voor dat een gegadigde of inschrijver kan worden uitgesloten van deelname aan een aanbesteding, als hij bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure betrokken is geweest en zich daarbij een vervalsing van de mededinging heeft voorgedaan. Een opgedane voorsprong kan dus uiteindelijk negatief uitpakken.

Een aanbestedende dienst mag echter niet zonder meer tot uitsluiting van een inschrijver of gegadigde overgaan. Dit is alleen mogelijk als de vervalsing van de mededinging niet met minder ingrijpende maatregelen is te verhelpen (artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012). Bovendien moet de betreffende partij in gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat zijn betrokkenheid bij het voortraject de mededinging niet heeft verstoord, zo bepaalt artikel 2.51 lid 4 Aanbestedingswet 2012.