Wezenlijke wijziging

Wanneer overheden een overheidsopdracht moeten wijzigen, kan er sprake zijn van een wezenlijke wijziging waarbij het gelijkheidsbeginsel in gedrang komt. In de aanbestedingsrichtlijn is een specifieke bepaling over wijziging van opdrachten tijdens de uitvoering opgenomen (artikel 72 en overwegingen 107 e.v. richtlijn 2014/24). Is er sprake van een wezenlijke wijziging, dan kunnen het transparantie- en gelijkheidsbeginsel in het gedrang komen en moet er mogelijk opnieuw worden aanbesteed.

Wezenlijke wijziging

Het Hof van Justitie van de EU heeft in het Pressetext-arrest voor het eerst een toetsingskader gegeven voor de beoordeling van de wijziging van een opdracht tijdens de aanbestedingsprocedure en wanneer dit een plicht tot heraanbesteden met zich meebrengt. Alleen bij een wijziging van een opdracht die als wezenlijk dient te worden aangemerkt, bestaat er deze plicht. De kwalificatie van een wezenlijke wijziging van aanbestedingsopdrachten is inmiddels gecodificeerd in wetgeving.

De wijziging van een lopende overeenkomst voor een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als ‘wezenlijk’, wanneer aan één van de volgende voorwaarden is voldaan (artikel 72 lid 4 richtlijn 2014/24):

  • de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij onderdeel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure waren geweest, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt;
  • de wijziging verandert het economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht;
  • de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht;
  • een nieuwe aannemer in de plaats is gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in artikel 72 lid 1, onder d genoemde gevallen.

Is er sprake van een wezenlijke wijziging, dan moet er een nieuwe plaatsing van de opdracht komen in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Bovenstaande is gecodificeerd in artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012.

De stichting RIJK (Regionaal Inkoopbureau IJmond en Kennemerland) heeft een schema opgesteld, dat bruikbaar is voor decentrale overheden bij het beoordelen van een wijziging tijdens de uitvoering van een aanbesteedde overeenkomst.

Niet-wezenlijke wijziging; geen nieuwe aanbestedingsprocedure

In artikel 72 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24 en in de artikelen 2.163b t/m 2.163f Aanbestedingswet 2012 staan gevallen waarin opdrachten gewijzigd kunnen worden, zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is. In deze gevallen is er dus geen sprake van een wezenlijke wijziging. Dit is bijvoorbeeld het geval:

  • als het bedrag van de wijziging minder dan 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht is voor leveringen en diensten en 15% voor werken. De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen (artikel 72 lid 2 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012);
  • als de wijziging is voorzien en in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken duidelijk is vermeld in een herzieningsbepaling. Deze clausules moeten de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties omschrijven, alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. De clausules kunnen niet voorzien in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst veranderen (artikel 72 lid 1 onder a Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012);
  • in bepaalde gevallen voor aanvullende werken, diensten of leveringen. Dit is de situatie wanneer aanvullende werken, diensten of leveringen van de oorspronkelijke opdrachtnemer noodzakelijk zijn geworden voor het voltooien van de oorspronkelijke opdracht (artikel 72 lid 1 onder b Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163d Aanbestedingswet 2012);
  • wanneer er zich omstandigheden voordoen die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, mits de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht betekent en de prijs van de wijziging niet hoger is dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht (artikel 72 lid 1 onder c Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012);
  • in de situatie dat een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel ten gevolge van herstructurering van de onderneming (artikel 72 lid 1 onder d Richtlijn 2014/24 en artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012).

Meer weten over wezenlijke wijziging?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over wezenlijke wijzigingen van overheidsopdrachten? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

Jurisprudentie Wezenlijke wijziging

Finn Frogne A/S tegen Rigspolitiet ved Center

HvJ-EU, 7 september 2016. Zaak C-549/14. In deze zaak oordeelde het Hof dat de verandering van een aanbesteedde opdracht wegens een schikking tussen de aanbestedende dienst en een opdrachtnemer kan leiden tot een wezenlijke wijziging. Dit betekent dat de aanbestedende dienst de opdracht in dat geval opnieuw had moeten aanbesteed.

Lees meer

Pressetext Nachrichtenagentur tegen Republik Österreich

HvJ-EG, 19 juni 2008. Zaak C-454/06. In deze zaak wordt uiteengezet onder welke voorwaarden wijzigingen van een overeenkomst kunnen worden gekwalificeerd als wezenlijke wijziging en daarmee een nieuwe plaatsing voor een overheidsopdracht moet worden uitgezet. Het Hof diept de criteria voor een wezenlijke wijziging verder uit in deze zaak.

Lees meer

Praktijkvragen Wezenlijke wijziging

Mag een (raam)overeenkomst stilzwijgend verlengd worden?

Twee contracten van ons waterschap met betrekking tot ICT en informatiesystemen lopen binnenkort af. Kunnen de bestaande contracten met beide bedrijven zomaar worden verlengd? Of moeten we opnieuw een Europese aanbesteding per contract voorschrijven? Het gaat om de volgende twee bestaande contracten:

Contract 1:
Het waterschap heeft enige tijd geleden (na een aanbesteding) een langlopende ICT overeenkomst gesloten met een aanbieder. Deze overeenkomst loopt binnenkort af. In de initiële overeenkomst is vastgelegd dat wanneer de overeenkomst niet wordt opgezegd, deze telkens met een jaar kan worden verlengd. Mag het waterschap de overeenkomst stilzwijgend verlengen zonder een nieuwe aanbesteding te hoeven uitschrijven?

Contract 2
Voor ICT onderhoudsdiensten heeft het waterschap enige tijd geleden een raamovereenkomst afgesloten. Ook deze overeenkomst eindigt binnenkort. Mag het waterschap de raamovereenkomst verlengen?

Bekijk het antwoord

Moet een nieuwe leerlingenvervoerder gecontracteerd worden bij faillissement huidige opdrachtgever?

Moet onze gemeente een vergeven opdracht voor leerlingenvervoer geheel opnieuw aanbesteden indien de zittende opdrachtnemer tijdens de uitvoering van diens opdracht voor leerlingenvervoer in de gemeente failliet gaat? Of werkt het zo dat de gemeente de rechtsopvolger van de failliete opdrachtnemer de verdere uitvoering van de vergeven opdracht mag opdragen, zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure te hoeven opstarten?

Bekijk het antwoord