Concessies voor diensten

Bij een concessies voor diensten bestaat de tegenprestatie uitsluitend uit het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen te exploiteren, of in dit recht en een betaling (art.5 lid 1 sub b richtlijn 2014/23). De overeenkomst heeft dezelfde overeenkomsten als een overheidsopdracht voor diensten.

Voorbeeld concessies voor diensten

Een voorbeeld van een concessieovereenkomst voor diensten is een decentrale overheid die een overheidsopdracht verleent aan een andere partij, de concessiehouder, om een welzijnsdienst of reclamedienst uit te voeren en te exploiteren.

Verdragsbeginselen

Richtlijn 2014/13 maakt een einde aan de onduidelijkheid die voorheen speelde over de toepassing van de Verdragsbeginselen bij concessies voor diensten: deze moeten altijd in acht genomen worden bij dergelijke concessies. Voor deze richtlijn bleek wel al uit jurisprudentie dat deze van toepassing waren, waardoor het voor bepaalde dienstenconcessies toch nodig was om in het kader van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit een aanbestedingsprocedure te volgen. In onze notitie over de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen leest u hierover meer.

 Voormalige aanbestedingsrichtlijn

Voormalig aanbestedingsrichtlijn 2004/18 was niet van toepassing op concessies voor diensten (art. 17). Wel werd art. 3 van die richtlijn van toepassing verklaard bij dienstenconcessies.  Dit betekende dat wanneer er een alleenrecht werd verleend voor het uitvoeren van openbare diensten aan een lichaam dat zelf geen aanbestedende dienst was, dit lichaam bij het plaatsen van opdrachten voor leveringen in het kader van deze activiteit het beginsel van niet discriminatie moest naleven. Dit moest in de akte waarbij het alleenrecht werd verleend worden bepaald.

Definities 

Naast de definitie van concessie voor diensten (art. 5 lid 1 sub b richtlijn 2014/23), zijn de definities van concessie in het algemeen ook van belang (r.o. 11 en art. 2 lid 2 richtlijn 2014/23). Hieruit volgt onder meer dat een concessieovereenkomst niet noodzakelijk een overdracht van eigendom aan de aanbestedende dienst hoeft in te houden. De aanbestedende dienst moet wel de voordelen van de betrokken diensten verkrijgen. Privatisering van overheidsbedrijven die de diensten op grond van de verleende concessie verlenen aan de gemeenschap is niet noodzakelijk.

Andere belangrijke definities van richtlijn 2014/23 zijn:

  • ondernemen, een bericht dat ruim wordt opgevat (art 5 sub);
  • aanbestedende dienst (art. 6 lid 1);
  • publiekrechtelijke instelling (art. 6 lid 4);
  • aanbestedende instantie (art. 7 lid 1);
  • uitsluitende en bijzondere rechten (art. 5 sub 10 en 11);
  • operationeel exploitatierisico (art. 5 lid 1).

Het operationeel exploitatierisico is een essentieel begrip bij concessies. Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, impliceert namelijk altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard. Dit is inclusief de mogelijkheid dat deze concessiehouder de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken/diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet terug zal verdienen.

Belangrijke uitzonderingen

Er zijn ook zaken die niet onder het begrip concessieovereenkomst vallen (r.o. 12 ev.). Denk hierbij aan:

  • subsidies;
  • klantkeuzesystemen en dienstencheques;
  • bepaalde machtigingen of vergunningen waarbij een overheid de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt;
  • bepaalde overeenkomst aangaande exploitatie van publieke domeinen;
  • overeenkomsten waarbij doorgangsrechten worden verleend die gepaard gaan met het gebruik van publiek onroerend goed voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste lijnen of netten;
  • overeenkomsten die geen betaling aan de ondernemer met zich brengen en waarbij de ondernemer wordt beloond op basis van gereguleerde tarieven.

Art. 11 van richtlijn 2014/23 geeft ook nog uitzonderingsgronden voor openbare communicatienetten en elektronische communicatiediensten en concessies in de watersector (drinkwater en afvalwater).

Uitgezonderde dienstenconcessies

Art. 10 richtlijn 2014/23 geeft een opsomming van dienstenconcessies die niet onder toepassing van de richtlijn vallen, zoals:

  • concessies voor diensten die op basis van een uitsluitend recht zijn gegund aan een aanbestedende dienst/instantie of samenwerkingsverband daarvan;
  • concessies voor luchtvervoersdiensten en openbaarpersonenvervoer in de zin van de PSO verordening;
  • concessies die aanbestedende dienst/ instantie verplicht is te gunnen volgens andere procedures van de richtlijn en waarin is voorzien bij een internationale overeenkomst,  regeling of organisatie;
  • concessies op het gebied van defensie en veiligheid:
  • dienstenconcessies voor verwering of huur van grond en gebouwen, mediadiensten en radio-omroepdiensten, arbitrage en bemiddeling, rechtskundige diensten, financiële diensten, leningen, civiele bescherming en verdediging en politieke campagnediensten;
  • concessies voor loterijen.

Procedurele waarborgen

Richtlijn 2014/23 geeft geen uitgebreide aanbestedingsprocedure voor concessies. De richtlijn bevat voornamelijk een aantal procedurele waarborgen die bij de gunning van concessies in acht genomen moeten worden. Er zijn voorschriften over:

  • technische en functionele eisen (art. 36);
  • wijziging en beëindiging van concessies gedurende de looptijd (art. 43);
  • bekendmaking van concessies vanaf bepaalde drempelwaarden (art. 8): voor zowel werken als dienstenconcessies geldt een drempelwaarde van ruim € 5 miljoen. Concessies met een waarde hierboven moeten verplicht gepubliceerd met een aankondiging van een concessie in het Publicatieblad van de EU;
  • toepassing van de concessierichtlijn bij sociale en andere specifieke diensten (art. 19);
  • het verstrekken van minimuminformatie aan inschrijvers (art. 31);
  • de duur van concessies en de te hanteren termijnen (art. 18);
  • selectie en uitsluiting bij concessies (art. 38 ev.);
  • gunningscriteria bij concessies (art. 41 ev.).

Rechtsbeschermingsrichtlijnen

Tot slot is relevant te vermelden dat de rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing zijn verklaard op concessieopdrachten voor diensten en werken.

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG


Jurisprudentie Concessies voor diensten

Promoimpresa

HvJ-EU, 14 juli 2016. Gevoegde zaken C‑458/14 en C‑67/15. Deze zaken zien op concessieverleningen door Italiaanse autoriteiten voor het gebruik van openbare grond bij het Gardameer en de kust van Sardinië ten behoeve van een kiosk, kade, pier of stuk strand. Het Hof behandelt in de gevoegde zaken vragen over onder meer de afbakening van de dienstenrichtlijn (2006/123) ten opzichte van de aanbestedingsrichtlijn inzake concessieovereenkomsten (2014/23). Het Hof overweegt dat het voor een concessieovereenkomst van belang is dat de gesloten overeenkomst over een bepaalde economische vrijheid beschikt, om te bepalen hoe hij dit recht exploiteert en parallel sterk blootstaat aan de risico’s van deze exploitatie.

Lees meer

X