Concessies voor werken

Bij een concessies voor werken gaat het om een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel, waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers. De overeenkomst heeft dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken. Alleen bestaat de tegenprestatie uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt te exploiteren, of uit dit recht en een betaling (art. 5 lid 1 sub a richtlijn 2014/23).

Concessies voor werken

De definitie van de ‘uitvoering van werken’ wordt in art. 5 sub 7 van de richtlijn omschreven. Het gaat volgens dit artikel om de uitvoering of het ontwerp van werken die betrekking hebben op één van de in bijlage I bij de richtlijn bedoelde activiteiten. Het kan ook gaan om een werk of het verwezenlijken van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk.

Een voorbeeld van concessies voor werken is een gemeente die aan een andere partij een opdracht verleent om een parkeergarage te bouwen en deze te exploiteren. De verlening van het recht om het werk te exploiteren vormt een tegenprestatie voor de bouw van de garage.

Waarde boven € 5 miljoen

Voor concessieovereenkomsten voor werken (en overigens ook voor dienstenconcessies) met een waarde die hoger is dan € 5.225.000,- (excl. btw) gelden de voorschriften van richtlijn 2014/23. In onze FAQ leest u meer informatie over wanneer deze opdrachten onder de Europese drempelwaarden vallen en de nationale (aanbestedings)verplichtingen daarbij.

Definities

Naast de definitie van concessies voor werken (art. 5 lid 1 sub a richtlijn 2014/23), zijn de definities van concessie in het algemeen ook van belang. (r.o. 11 en art. 2 lid 2 richtlijn 2014/23). Hieruit volgt onder meer dat een concessieovereenkomst niet noodzakelijk een overdracht van eigendom aan de aanbestedende dienst hoeft in te houden. Andere belangrijke definities  van richtlijn 2014/23 zijn:

  • ondernemer, een begrip dat ruim wordt opgevat (art. 5 sub 2);
  • aanbestedende dienst (art. 6 lid 1);
  • publiekrechtelijke instelling (art. 6 lid 4);
  • aanbestedende instantie (art. 7 lid 1);
  • uitsluitende en bijzondere rechten (art. 5 sub 10 en 11);
  • operationeel exploitatierisico (art. 5 lid 1).

Het operationeel exploitatierisico is een essentieel begrip bij concessies voor werken. Het hoofdkenmerk van een concessie, het exploitatierecht, impliceert namelijk altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard. Dit is inclusief de mogelijkheid dat deze concessiehouder de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken/diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet terug zal verdienen.

Belangrijke uitzonderingen

Er zijn ook zaken die niet onder het begrip concessieovereenkomst vallen (r.o. 12 ev.). Denk hierbij aan:

  • subsidies;
  • klantkeuzesystemen en dienstencheques;
  • bepaalde machtigingen of vergunningen waarbij een overheid de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt;
  • bepaalde overeenkomst aangaande exploitatie van publieke domeinen;
  • overeenkomsten waarbij doorgangsrechten worden verleend, die gepaard gaan met het gebruik van publiek onroerend goed voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste lijnen of netten;
  • overeenkomsten die geen betaling aan de ondernemer met zich brengen en waarbij de ondernemer wordt beloond op basis van gereguleerde tarieven.

Art. 11 richtlijn 2014/23 geeft ook nog uitzonderingsgronden voor openbare communicatienetten en elektronische communicatiediensten en concessies in de watersector (drinkwater en afvalwater).

Procedurele waarborgen

Richtlijn 2014/23 geeft geen uitgebreide aanbestedingsprocedure voor concessies voor werken. De richtlijn bevat voornamelijk een aantal procedurele waarborgen die bij de gunning van concessies in acht genomen moeten worden. Er zijn voorschriften over:

  • technische en functionele eisen (art. 36);
  • wijziging en beëindiging van concessies gedurende de looptijd (art. 43);
  • bekendmaking van concessies vanaf bepaalde drempelwaarden (art. 8): voor zowel werken als dienstenconcessies geldt een drempelwaarde van ruim € 5 miljoen. Concessies met een waarde hierboven moeten verplicht gepubliceerd met een aankondiging van een concessie in het Publicatieblad van de EU;
  • toepassing van de concessierichtlijn bij sociale en andere specifieke diensten (art. 19);
  • het verstrekken van minimuminformatie aan inschrijvers (art. 31);
  • de duur van concessies en de te hanteren termijnen (art. 18);
  • selectie en uitsluiting bij concessies (art. 38 ev.);
  • gunningscriteria bij concessies (art. 41 ev.).

Rechtsbeschermingsrichtlijnen

Tot slot is het relevant om te vermelden dat de rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing zijn verklaard op concessieopdrachten voor diensten en werken.

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG


X