Inbesteden

Decentrale overheden kunnen binnen publiek-publieke samenwerkingsstructuren aan (gelieerde) publieke organisaties of binnen hun eigen organisatie opdrachten vergeven. Daarbij moet gekeken worden of de aanbestedingsrichtlijnen in acht genomen moeten worden. Er kan namelijk sprake zijn van inbesteden (in-house opdrachtverlening). Er bestaan mogelijkheden om de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing te verklaren op dergelijke opdrachten.

Aanbestedingsrichtlijnen

Bij inbestedingsconstructies hoeven de aanbestedingsrichtlijnen niet altijd van toepassing te zijn. Het kan namelijk zijn dat er geen sprake is van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht aan een ondernemer. Er moet dan wel voldaan worden aan criteria die hiervoor zijn ontwikkeld in jurisprudentie.

Het begrip inbesteden is in richtlijn 2014/24 niet expliciet gedefinieerd. De inbestedingsuitzonderingsgronden zuiver- en quasi-inbesteden zijn in het verleden voornamelijk via jurisprudentie gereguleerd. In de richtlijn is deze jurisprudentie nu gecodificeerd en er is een apart artikel (art. 12) opgenomen, dat een regeling geeft voor verticale en horizontale samenwerking. De uitzonderingsgronden zijn hierin verwerkt.

Zuiver inbesteden

Bij zuiver inbesteden verleent een decentrale overheid een opdracht aan een eigen overheidsdienst. De opdrachtgever en opdrachtnemer zijn onderdeel van één en dezelfde rechtspersoon en er hoeft geen overeenkomst onder bezwarende titel gesloten te worden. Er wordt dus zuiver in house een opdracht verleend. Er is geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht aan een ondernemer, waardoor richtlijn 2014/24 niet van toepassing is; er hoeft geen aanbestedingsprocedure gevolgd te worden.

Een aanbestedende dienst kan er dus voor kiezen een openbare taak met eigen middelen te vervullen. Een voorbeeld hiervan is een inzamelingsopdracht door een gemeente aan een eigen afvalstoffendienst met dezelfde rechtspersoonlijkheid als de gemeente.

Quasi-inbesteden

Bij quasi-inbesteden (ook wel verticale samenwerking) verleent een decentrale overheid een opdracht aan een gelieerde instelling, die een separate rechtspersoon (publiek of privaat) is. In jurisprudentie zijn criteria ontwikkeld voor de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijn bij quasi-inbesteden. Deze criteria zijn in art. 12 lid 1 richtlijn 2014/24 vastgelegd:

  • Oefent de decentrale overheid toezicht uit op de gelieerde instelling/de andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon alsof het een eigen dienst is?
  • Verricht de gelieerde instelling/de gecontroleerde rechtspersoon het merendeel (meer dan 80%) van de werkzaamheden ten behoeve van de decentrale overheid? Is dit niet het geval, dan zou de gelieerde instelling immers meer marktgericht kunnen werken en met andere ondernemingen concurreren.
  • Is in de gecontroleerde rechtspersoon geen directe participatie van privékapitaal? Hier zijn echter uitzonderingen op, wanneer:
    • dit geen controlerende of blokkerende macht oplevert;
    • dit vereist is krachtens nationale regels en in overeenstemming is met de verdragen;
    • dit geen beslissende invloed uitoefent.

Wanneer de vragen positief beantwoord kunnen worden worden, en er dus is voldaan aan de eisen voor quasi-inbesteden, dan is de richtlijn niet van toepassing. De opdracht hoeft niet te worden aanbesteed.

ACHTERGRONDINFORMATIE

In het Groenboek modernisering overheidsopdrachten (2011) werden de toen bestaande onduidelijkheden over de toepassing van de inbestedingsuitzonderingsgronden aangestipt. In vervolg hierop bracht de Commissie dit werkdocument (oktober 2011) uit. Het bevat informatie over hoe decentrale overheden om moeten gaan met de (al dan niet) toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen bij inbestedingen en de uitzonderingsgronden. Ook werd ingegaan op de voorstellen voor de (toen nieuwe) aanbestedingsrichtlijnen, waaronder richtlijn 2014/24. Deze voorzien in een codificatie van het inbestedingsinstrument in de aanbestedingsrichtlijnen.

ANDERE terminOLOGIE

Sinds het werkdocument worden ‘zuiver inbesteden’ en ‘quasi-inbesteden’ niet meer als aparte termen gehanteerd. De betreffende jurisprudentie wordt wel behandeld en uitgelegd, maar dan vooral vanuit de noemer ‘openbare taakuitoefening met eigen middelen’. Bij zuiver inbesteden is geen sprake van een overheidsopdracht en daarom is het Europese aanbestedingsrecht niet van toepassing.

verticale EN HORIZONTALE samenwerking

Het quasi-inbesteden valt sinds dit werkdocument onder de noemer ‘verticale samenwerking’. Hierbij gaat het om een vorm van samenwerking van aanbestedende diensten, waarbij gezamenlijke controle op een derde entiteit, die met de uitvoering van een overheidstaak belast is, wordt uitgeoefend. Ook kan sprake zijn van ‘horizontale samenwerking’, waarbij een samenwerking tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt opgezet, zonder dat een nieuwe of speciaal daartoe aangewezen entiteit wordt opgericht voor de uitvoering van taken.

Horizontale samenwerking

Deze horizontale samenwerking wordt in richtlijn 2014/24 gereguleerd in art. 12 lid 4 (art. 2.24 c Aanbestedingswet). Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn wanneer:

  • de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten, om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
  • de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang;
  • en de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

Uitvoeringsvragen

Op de volgende gebieden spelen veel vragen:

  • de toepassing van de criteria voor verticaal en horizontaal samenwerken;
  • de samenloop van die vraagstukken met bijvoorbeeld de toepassing van de uitzonderingsgrond van alleenrechten;
  • de toepassing van mededingingsregels;
  • de samenloop met andere publieke samenwerkingsvraagstukken (bijvoorbeeld onderscheid tussen ‘opdracht’ en ‘loutere overdracht van bevoegdheden’).

In onze notitie Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen (pagina 60 e.v.), de FAQ Veelgestelde vragen voorlichtingsbijeenkomsten Aanbestedingswet (onderdeel A) en in de diverse publicaties treft u antwoorden op dergelijke vragen.

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG


Jurisprudentie Inbesteden

Sea Srl tegen Comune di Ponte Nossa

HvJ-EU, 10 september 2009. Zaak C-573/07. Het Hof heeft in deze zaak beantwoord wanneer er sprake is van toezicht zoals op eigen diensten. In het geval van een gemeenschappelijke vennootschap tussen meerdere overheidsinstanties is het niet doorslaggevend dat één instantie een beslissend toezicht uitoefent. De overheidsinstanties moeten gezamenlijk toezicht op die vennootschap kunnen uitoefenen, zoals zij kunnen op eigen diensten.

Lees meer

Stadt Halle

HvJ-EG, 11 januari 2005. Zaak C-26/03. In dit arrest bepaalt het Hof dat een aanbestedende dienst geen toezicht heeft op een vennootschap zoals op een eigen dienst wanneer 25% van het kapitaal van de vennootschap in handen is van een private partij.

Lees meer

Technische Universiteit Hamburg tegen Datenlotsen Informationssysteme

HvJ-EU, 8 mei 2014. Zaak C-15/13. In deze zaak gaat het Hof in op in-house opdrachten. Een onderdeel van een overheidsdienst mag zonder aanbesteding geen opdracht gunnen aan een ander onderdeel waarover het geen toezicht oefent. Alleen als de overheidsdienst over beide onderdelen een ‘toezicht zoals op de eigen diensten’ uitoefent, zou sprake kunnen zijn van een horizontale in-houseopdracht.

Lees meer

Teckal

HvJ-EG, 18 november 1999. Zaak C-107/98. In dit arrest formuleerde het Hof twee hoofdcriteria voor quasi-inbesteden; het toezichtcriterium en het merendeelcriterium. Indien aan deze twee voorwaarden wordt voldaan, zijn de aanbestedingsregels niet van toepassing, omdat er geen sprake is van een aanbestedingsplicht. Er is dan sprake van een in-house opdracht: een aanbestedende dienst verstrekt een opdracht binnen zijn eigen gezagsstructuur.

Quasi-inbesteden

Er is sprake van quasi-inbesteden als:

  • de decentrale overheid toezicht op een gelieerde instelling uitoefent alsof het een eigen dienst betreft;
  • en de gelieerde instelling het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van een decentrale overheid.

Undis Servizi Srl v. Comune di Sulmona

HvJ, 8 december 2016. Zaak C-553/15. In deze zaak heeft het Hof de merendeelcriterium met betrekking tot inbesteden verduidelijkt. Het Hof bepaalde welke partijen bij het merendeelcriterium mogen worden meegenomen in de hoedanigheid van de overheidsinstantie die toezicht uitoefent op eigen diensten. Ook bepaalde het Hof dat werkzaamheden die door de uitvoerende instantie zijn verricht voordat de opdracht is gegund, mogen worden meegenomen bij het bepalen van het merendeelcriterium indien de werkzaamheden voortduren na de gunning.

Lees meer

Vier Duitse Landkreise

HvJ-EG, 9 juni 2009. Zaak C-480/06. In deze zaak heeft het Hof criteria vastgesteld waaronder een samenwerkingsverband tussen (lokale) overheidsinstanties met het doel te verzekeren dat een publieke taak wordt uitgevoerd niet hoeft worden aanbesteed.

Lees meer

Nederlandse standpunten Inbesteden

Inbesteden

Position paper, VNG, IPO en UvW over de voorstellen voor een nieuwe aanbestedingsrichtlijn

Nieuws Inbesteden

Recente uitspraken uit de aanbestedingspraktijk

Het Hof van Justitie van de EU heeft meer duidelijkheid gebracht over onderaanneming bij aanbestedingen en heeft toegelicht waar aanbestedende diensten rekening mee moeten houden bij ‘inhouse-transacties’. Daarnaast heeft de Rechtbank Midden-Nederland in een kort geding een nuance gelegd met betrekking tot het Grossmann-verweer.

Lees het volledige bericht

Traject Beter Aanbesteden krijgt vervolg na afsluiting actieagenda

Op 4 september jl. vond het afsluitende congres in het kader van Beter Aanbesteden, een initiatief van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK), plaats in Utrecht. De actieagenda Beter Aanbesteden, die door alle betrokkenen gezamenlijk is opgesteld, is hiermee afgerond. Staatssecretaris Keijzer van EZK heeft naar aanleiding van de afronding een kamerbrief gestuurd waarin de uitvoering van deze actieagenda en het vervolg op Beter Aanbesteden worden toegelicht.

Lees het volledige bericht

Enquete inbesteding door gemeenten: laat uw stem horen!

Tot en met 1 november loopt er een enquête vanuit het ministerie van Economische Zaken en Klimaat over inbesteding door gemeenten. Aan de hand van de uitkomsten van de enquête kan de overheid meer inzicht verkrijgen in de hoeveelheid inbestedingen, de manieren waarop dit wordt gedaan door gemeenten en de gemeentelijke visie over de oprichting van een digitaal inbestedingsregister. Vul de enquête in om uw stem te laten horen. Lees het volledige bericht

Uitspraak rechter inzake inbesteding Rijksschoonmaakdiensten

Het door de Rijksoverheid onderbrengen van de eigen schoonmaakwerkzaamheden bij een speciaal daarvoor opgerichte organisatie via een inbestedingsconstructie is volgens een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag niet onrechtmatig. Het is voor decentrale overheden van belang om kennis te nemen van deze uitspraak omdat ook decentrale overheden regelmatig werkzaamheden (wensen te) vergeven binnen hun eigen organisatie of aan (gelieerde) publieke organisaties via de inbestedingsuitzonderingsgrond. Decentrale overheden krijgen bij de toetsing van inbestedingsconstructies met vraagstukken te maken die vergelijkbaar zijn met de rechtsvragen in deze uitspraak.

Lees het volledige bericht

EUrrest oktober 2013

Decentrale overheden moeten bij samenwerkingsconstructies gewoon aanbesteden wanneer niet aan de strikte voorwaarden van een van de uitzonderingsmogelijkheden in het kader van publiek-publieke samenwerking wordt voldaan. Dit wordt door het Europese Hof bevestigt in de zaak Piepenbrock.

Lees het volledige bericht

Praktijkvragen Inbesteden

Kunnen wij op grond van gewijzigde inzichten een Europese aanbesteding intrekken?

Een gemeente heeft voor groenonderhoud een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgezet bij een vijftal bedrijven. In tweede instantie wil de gemeente het onderhoud liever inbesteden bij de sociale werkvoorziening. Kan de gemeente die meervoudig onderhandse aanbesteding op grond van gewijzigde inzichten alsnog intrekken en vervolgens tot inbesteding overgaan zonder dat dit in strijd komt met aanbestedingsrichtlijnen of leidt tot schadeclaims?

Bekijk het antwoord

Publicaties Inbesteden

Inbesteden

Regelgeving bij het aanbesteden van e-depots, notitie Europa decentraal (2017)
Gemeentelijke onrust rond inbesteding
, Prof. Dr. Bart Hessel, De Europese Gemeente, pag. 7/8 (2005)
Inbesteden nog slechts in enkele gevallen toegestaan, Mr. Jochem Berns, B&G, pag. 22-24 (2006)
Inbesteden en samenwerking tussen overheden, Mr. A.C.T.M. Martin en Mr. F.H.K. Theissen, NJB nr. 39 (2007)
Groenboek modernisering EU-markt overheidsopdrachten
Werkdocument toepassing aanbestedingsrecht PPS
Voorstel nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, feuilleton Europa decentraal

X