Toepassing aanbestedingsrichtlijnen
Bij inbestedingsconstructies of horizontale samenwerking hoeven de aanbestedingsrichtlijnen niet altijd van toepassing te zijn. Het kan namelijk zijn dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Er moet dan wel voldaan worden aan criteria die hiervoor zijn ontwikkeld in jurisprudentie en inmiddels gecodificeerd zijn in de aanbestedingsrichtlijnen.
Er zijn twee vormen van inbesteden: zuiver inbesteden (binnen de eigen organisatie) en quasi-inbesteden (verticale samenwerking). De inbestedingsuitzonderingsgronden, zuiver inbesteden en quasi-inbesteden werden in het verleden voornamelijk via jurisprudentie gereguleerd. In artikel 12 lid 1 en lid 5 van Richtlijn 2014/24 is deze jurisprudentie gecodificeerd.
Naast inbesteden kan er sprake zijn van te gunnen opdrachten die uitgezonderd zijn van de aanbestedingsrichtlijn op basis van ‘horizontale samenwerking’. Hier leest u meer over verder op deze pagina.
Zuiver inbesteden
Uit overweging 5 van de considerans van de Richtlijn 2014/24 blijkt dat aanbestedende diensten niet verplicht zijn dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. Bij zuiver inbesteden verleent een decentrale overheid een opdracht aan een eigen overheidsdienst. De opdrachtgever en opdrachtnemer zijn onderdeel van één en dezelfde rechtspersoon en hoeven geen overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten. Een aanbestedende dienst kan er dus voor kiezen een openbare taak met eigen middelen te vervullen. Er is dan geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht aan een ondernemer en er hoeft geen aanbestedingsprocedure conform Richtlijn 2014/24 gevolgd te worden.
Deze vorm van inbesteden is aan de orde wanneer de gemeente zelf personeel of materieel in huis heeft om opdrachten te vervullen en om die reden geen overeenkomst hoeft te sluiten om bepaalde opdrachten uit te laten voeren. Een voorbeeld hiervan is een gemeente die een opdracht voor de uitvoering van een openbare taak wil wegzetten bij haar eigen SW-bedrijf en het bedrijf is ingericht als een eigen dienst van de gemeente.
Quasi-inbesteden
Bij quasi-inbesteden verleent een decentrale overheid een opdracht aan een gelieerde instelling: een van de organisatie afgescheiden rechtspersoon (publiek of privaat). Ook in dat geval is de aanbestedingsrichtlijn niet van toepassing mits er aan enkele aanvullende voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn ontwikkeld in de jurisprudentie en vastgelegd in artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24. Een dergelijke overheidsopdracht valt buiten het toepassingsbereik van de richtlijn wanneer:
- De decentrale overheid toezicht uitoefent op de rechtspersoon zoals op haar eigen diensten;
- Meer dan 80% van de activiteiten van de rechtspersoon wordt verricht ten behoeve van de decentrale overheid, en;
- Er geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon is.
Hier zijn echter uitzonderingen op. Er is sprake van een uitzondering op dit criterium wanneer:- dit geen controlerende of blokkerende macht oplevert;
- dit vereist is krachtens nationale regels en in overeenstemming is met de verdragen, en;
- dit geen beslissende invloed uitoefent.
Toezichtscriterium
Wat betreft het voldoen aan het toezichtscriterium blijkt uit Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012 dat een aanbestedende dienst toezicht op een rechtspersoon uitoefent zoals op zijn eigen diensten indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent (zie artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24a lid 3 Aanbestedingswet 2012).
Ook blijkt uit artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 dat aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien:
- de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen;
- deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon;
- de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.
Een voorbeeld van quasi-inbesteden is wanneer een gemeente het huishoudelijk afval wil laten ophalen door een afvalinzamelaar. Deze afvalinzamelaar is (in dit voorbeeld) een aparte rechtspersoon, dus als er is voldaan aan de voorwaarden van quasi-inbesteden is Richtlijn 2014/24 niet van toepassing.
In het geval dat een dochterentiteit onder één of meerdere gemeenten valt, zelf als aanbestedende dienst geldt en zelf gebruik wil maken van een dienst van een gemeente waaronder deze valt, kan deze in beginsel niet zonder aan te besteden een opdracht bij een van deze gemeenten plaatsen, tenzij er sprake is van een uitzondering, zoals horizontale samenwerking. De kans is echter klein dat een van deze uitzonderingen van toepassing is als gevolg dan de onderlinge verhouding tussen de dochter- en moederentiteit. In artikel 12 lid 2 van Richtlijn 2014/24 staat een specifieke uitzondering voor deze situatie. Deze situatie staat bekend als ‘opwaarts’ inbesteden.
De praktijkvraag waar antwoord gegeven op de vraag Is opdrachtverlening aan een eigen sociale werkvoorziening toegestaan? geeft een praktische kijk op de toepassing van bovenstaande criteria. U kunt de vraag hier vinden.
Wat is het verschil tussen zuiver inbesteden en quasi-inbesteden?
Zuiver inbesteden houdt in dat de aanbestedende dienst aan zichzelf/dezelfde rechtspersoon een opdracht verleent, terwijl de aanbestedende dienst bij quasi-inbesteden een opdracht verleent aan een sterk gelieerde onderneming, dus aan een van de aanbestedende dienst te onderscheiden rechtspersoon waar de aanbestedende dienst wel in grote mate zeggenschap over heeft (vgl. de voorwaarden hierboven die gesteld zijn aan deze uitzondering).
Horizontale samenwerking
Horizontale samenwerking wordt in Richtlijn 2014/24 gereguleerd in artikel 12 lid 4 en overweging 33 van de considerans (artikel 2.24 c Aanbestedingswet 2012). Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn wanneer:
- de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten, om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen, wat onder meer is onderstreept in het arrest Stadtreinigung Hamburg (sub a);
- de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang (sub b), en;
- de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen (sub c).
Om gebruik te kunnen maken van de uitzondering van horizontale samenwerking is het wel vereist dat de samenwerking meer behelst dan enkel en alleen een normale inkoop waar een levering en betaling daarvoor plaatsvindt. Op grond van het arrest Remondis II van het Hof van Justitie moet er tevens sprake zijn van ‘dat alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk daaraan deelnemen teneinde ervoor te zorgen dat de openbare diensten die zij moeten verlenen daadwerkelijk worden uitgevoerd en dat deze voorwaarde niet kan worden geacht te zijn vervuld wanneer de enige bijdrage van bepaalde partijen bij de overeenkomst beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten’. Deze vereiste dient ertoe dat een horizontale samenwerking wezenlijk verschilt van een normale overheidsopdracht.
Wat is het verschil tussen verticale en horizontale samenwerking?
Bij quasi-inbesteden gaat het om een vorm van samenwerking van aanbestedende diensten, waarbij gezamenlijke controle op een derde entiteit, die met de uitvoering van een overheidstaak belast is, wordt uitgeoefend. Dit wordt ook wel ‘verticale samenwerking’ genoemd, omdat de opdracht hier wordt vergeven aan een entiteit die gecontroleerd wordt door de aanbestedende dienst.
‘Horizontale samenwerking’ daarentegen, houdt in dat een samenwerking tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt opgezet, zonder dat een nieuwe of speciaal daartoe aangewezen entiteit wordt opgericht voor de uitvoering van taken (ook wel publiek-publieke samenwerking genoemd).
KED legt uit
Meer weten over inbesteden? Raadpleeg dan onze publicatie KED legt uit: Inbesteden en quasi-inbesteden, waarin we antwoord geven op de meest gestelde vragen rondom dit onderwerp. U kunt de publicatie hier vinden.