Samenwerking

Decentrale overheden kunnen privaat-publieke-samenwerkingsverbanden (PPS) aangaan met private partijen. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij gebiedsontwikkelingsprojecten of bij de uitvoering van diensten. Ook kunnen decentrale overheden dergelijke samenwerking met elkaar aan gaan.

Aanbestedingsprocedure bij PPS?

Bij decentrale overheden speelt vaak de vraag of binnen PPS-verbanden onderling opdracht aan elkaar verleend kunnen worden, of dat er een aanbestedingsprocedure gevolgd moet worden. Ook binnen publieke samenwerkingsverbanden speelt de vraag in hoeverre decentrale overheden de aanbestedingsregels moeten volgen. Op deze pagina gaan we hier nader op in.

De toepassing van de regels van uitzondering voor inbesteding, alleenrechten en concessies spelen een belangrijke rol bij samenwerkingsverbanden.

1. Publiek-private samenwerking (PPS)

PPS kan leiden tot het opleveren van infrastructurele projecten, het leveren van diensten en het financieren van innovatie. En dat kan dan weer leiden tot het creëren van werkgelegenheid en economische groei. Daarom hecht de Europese Commissie groot belang aan de mogelijkheid voor en het stimuleren van het vormen van PPS binnen de EU.

Aanbestedingsrichtlijnen

De Commissie poogt al enige tijd duidelijkheid te scheppen over toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen bij het vormen van PPS. Onder publicaties vindt u documenten die hierbij helpen.

Overheidsopdracht of concessie?

De belangrijkste aanbestedingsvraag die zich bij PPS voordoet, is of de samenwerking een overheidsopdracht voor een werk, levering of dienst betreft, die onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen of de concessierichtlijn valt. Zo kan het bijvoorbeeld gaan om een PPS, waar onderling afspraken worden gemaakt die als overheidsopdracht gekwalificeerd kunnen worden. Het kan ook gaan om de PPS zelf die als zelfstandige partij een markt opgaat en opdrachten vergeeft, en zich daarbij afvraagt of dit als overheidsopdracht gezien kan worden.

Ook kunnen er concessieovereenkomsten worden gesloten in een samenwerkingsverband. Het onderscheid tussen een klassieke overheidsopdracht en concessie is al enige jaren groot punt van discussie. Met de nieuwe concessierichtlijn – in Nederland geïmplementeerd door aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 per 1 juli 2016- is hierop ook geanticipeerd.

Gebiedsontwikkeling en PPS

Onder gebiedsontwikkeling worden typische aanbestedingsvragen die zich bij PPS bij gebiedsontwikkeling voordoen behandeld. Denk daarbij aan publieke gronduitgifte of privaat grondbezit en gevolgen daarvan voor de toepassing van de aanbestedingsregels. Of aan verschillende samenwerkingsmodellen en bijzondere contractvormen die worden gebruikt bij gebiedsontwikkeling en de gevolgen daarvan voor toepassing van de aanbestedingsregels.

Mededinging

Ook spelen er bij PPS vaak mededingingsvragen. Het betreft vragen zoals of een overheid in een PPS-verband activiteiten verricht die als ondernemingsactiviteiten kunnen worden aangemerkt en of deze rol van overheid als ondernemer in overeenstemming is met de mededingingsregels.

2. Publiek-publieke samenwerking

Op de toepassing van uitzonderingsgronden op de Europese aanbestedingsverplichtingen, zoals inbesteden en alleenrechten, spelen bij decentrale overheden regelmatig vragen. Ook publiek-publieke samenwerking wordt in het Groenboek modernisering overheidsopdrachten uitdrukkelijk als knelpunt genoemd. Kort na het uitbrengen van het Groenboek, publiceerde de Commissie een werkdocument over de toepassing van de aanbestedingsregels op publiek-publieke samenwerking. In richtlijn 2014/24 is publieke samenwerking opgenomen.

TOEPASSING Aanbestedingsrichtlijnen

Het Hof van Justitie EU bevestigde in jurisprudentie dat er niet automatisch van kan worden uitgegaan dat overheidsopdrachten tussen aanbestedende diensten buiten de toepassingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. Echter, uit rechtspraak van hetzelfde Hof is ook gebleken dat bepaalde vormen van samenwerking tussen aanbestedende diensten niet kan worden beschouwd als overheidsopdracht. Rechtsoverwegingen 5 e.v. en 30 e.v. van richtlijn 2014/24 geven meer achtergrondinformatie bij de toepassing van aanbestedingsregels bij publiek-publieke-samenwerking.

Onderscheid aanbestedingsactiviteiten EN vormen van SAMENWERKING

Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen:

  • aanbestedingsactiviteiten die gebaat zijn bij een open mededinging onder ondernemers (zoals geregeld door Europese aanbestedingswetgeving);
  • en andere regelingen die aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de uitvoering van openbare taken te verzekeren, en die niet onder toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen vallen.

Dit wordt ook in het werkdocument van de Commissie aangegeven. Dit onderscheid is in richtlijn 2014/24 doorgetrokken naar verschillende vormen van publieke samenwerking in de uitvoering van openbare taken met eigen middelen, namelijk:

  • zuiver inbesteden;
  • verticale en horizontale samenwerking;
  • samenwerking in de uitvoering van openbare taken met externe middelen.

Onder dit laatste geval wordt bijvoorbeeld gedoeld op de situatie van overdracht van bevoegdheden voor het uitoefenen van een openbare taak of de niet contractuele toewijzing van taken.

Inbesteden

Bij publiek-publieke samenwerking is het belangrijk om te kijken naar de interpretatie en toepassing van inbesteding en alleenrechten. In het Feuilleton voorstellen nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (2012) werd in hoofdstuk 2.5 al een uitgebreide beschrijving gegeven van de oplossingen die de Europese aanbestedingsrichtlijnvoorstellen zouden gaan bieden voor problemen omtrent de toepassing van aanbestedingsregels bij publieke samenwerking. In de onze notitie Implementatie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen in de Aanbestedingswet (versie 15 juni 2016) vindt u een beschrijving van de toepassing van de aanbestedingsregels bij publieke samenwerking (hoofdstuk 3).

Mededinging

Bij publiek-publieke samenwerking treden ook mededingingsvragen op. Het betreft dan bijvoorbeeld de vraag of de overheid als participant van een publiek-publieke samenwerkingsverband activiteiten verricht die als ondernemingsactiviteiten kunnen worden aangemerkt en of deze rol in overeenstemming is met de mededingingsregels.

Gezamenlijk inkopen

Decentrale overheden werken in steeds grotere mate samen in inkoopsamenwerkingsverbanden. Dit kan ook aangemerkt worden als een publieke samenwerkingsvorm. Er zijn verschillende verschijningsvormen. Denk bijvoorbeeld aan een inkoopbureau van gemeenten, een shared-services centrum, etc.

Decentrale overheden kunnen op verschillende manieren gezamenlijk inkopen, denk bijvoorbeeld aan raamovereenkomsten (art. 33 richtlijn 2014/24), het dynamisch aankoopsysteem (art. 34), aankoopcentrales (art. 37 e.v.) en in toenemende mate ook elektronische veilingen (art. 35) en elektronische catalogi (art. 36). Wanneer er van deze instrumenten gebruik gemaakt wordt, spelen vragen omtrent publieke samenwerking en andere specifieke aanbestedingsvragen. Naast via de bovengenoemde links, vindt u hierover meer informatie onder publicaties en links.

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG


Jurisprudentie Samenwerking

Azienda Sanitaria Locale di Lecce

HvJ EU, 19 december 2012. Zaak C-159/11. In de zaak ASL stond de vraag centraal of bij een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een universiteit gebruik gemaakt kan worden van een uitzondering op de aanbestedingsplicht, in het kader van publiek-publieke samenwerking.

Lees meer

Commissie tegen Spanje

HvJ-EU, 26 mei 2011. Zaak C-306/08. In deze zaak heeft het Hof bepaald er voor samenwerking tussen publieke partijen niet hoeft worden aanbesteed wanneer het gaat om de enkele uitoefening van regulerende bevoegdheden (zoals het afgeven van bouwvergunningen en de daarmee samenhangende beoordeling) met het oog op het algemeen belang. In een dergelijk geval is er namelijk geen sprake van een overheidsopdracht.

Lees meer

Helmut Müller

HvJ-EU, 25 maart 2010. Zaak C-451/08. In deze zaak gaat het om de uitlegging van het begrip ‘overheidsopdrachten voor uitvoering van werken’ en over de hieraan verbonden procedures. Het Hof legt uit wanneer er sprake is van ‘het stellen van eisen’ en wanneer slechts van de uitoefening van regulerende bevoegdheden bij gebiedsontwikkeling.

Lees meer

Jean Auroux e.a.

HvJ-EG, 18 januari 2007. Zaak C-220/05. In deze zaak legt het Hof uit onder welke omstandigheden overheidsinstanties opdrachten dienen aan te besteden bij de uitvoering van stadsontwikkeling. Dit is het geval wanneer de overeenkomst wordt geacht een economische functie te vervullen en er sprake is van een bezwarende titel. Aan dit tweede vereiste wordt voldaan indien er tegenprestaties worden geleverd voor de dienst én door derden.

Lees meer

KölnMesse en Keulen/GKM

HvJ-EG, 29 oktober 2009. Zaak C-536/07. Het gaat in deze zaak om de bouw van expositiehallen en de latere verhuur van die expositiehallen. Het Hof buigt zich over de vraag wat het hoofdvoorwerp van de opdracht is en of er in deze zaak sprake is van een overheidsopdracht voor werken.

Lees meer

Mehilaïnen Oy e.a. tegen Oulun Kaupunki

HvJ-EU, 22 december 2010. Zaak C-215/09. In dit arrest worden het Hof vragen voorgelegd over de inkoop van diensten voor arbeidsgezondheidszorg. Geoordeeld werd dat de regels inzake overheidsopdrachten moeten worden gevolgd in gevallen waarbij een private entiteit en een aanbestedende dienst gezamenlijk een NV oprichten. Wel kan er door de aanbestedende dienst één procedure worden gevolgd op zowel een particuliere partners als uitvoerder van een project te selecteren, om een dubbele aanbesteding te voorkomen.

Lees meer

MKB tegen diverse gemeenten

Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 12 december 2007. Zaak KG-ZA 07-1167. In deze zaak gaat het om de rechtmatigheid van het clusteren van opdrachten. De rechtbank stelt dat er geen algemeen verbod op clusteren bestaat. Daarbij hebben gemeenten voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hun opdrachten hebben geclusterd uit het oogpunt van prijs, doelmatigheid en kwaliteitsverbetering.

Lees meer

Noordwijk

Kort geding rechtbank ‘s-Gravenhage, 24 september 2008. Zaak KG ZA 08-947. In deze zaak bepaald de rechtbank dat het begrip ‘overheidsopdracht’ zoals in de aanbestedingsrichtlijn zeer laagdrempelig is. Vervolgens stelt de rechter dat onder bezwarende titel wordt verstaan dat de woningcorporatie in deze zaak voor de uitvoering van de door de gemeente bedoelde werken een tegenprestatie krijgt.

Lees meer

Ordine degli architetti delle Province di Milano e Lodi – Scala

HvJ-EG, 12 juli 2001. Zaak C-399/98. Het gaat in deze zaak om de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Het Hof heeft bepaald dat de van een infrastructurele voorzieningen in eigen beheer is aan te merken als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

Lees meer

Piepenbrock tegen Kreis Düren

HvJ-EU, 14 juli 2011. Zaak C-386/11 In deze zaak toetst het Hof alle vereisten voor een overheidsopdracht in de zin van artikel 1 lid 2 van richtlijn 2004/18. Vervolgens gaat het Hof in op de cumulatieve voorwaarden waaraan moet worden voldaan om horizontale samenwerking als uitsluitingsgrond in te kunnen roepen.

Lees meer

Projectbouw Zeeland B.V. tegen gemeente Middelburg

Hof Den Haag, 31 januari 2001. Zaak KG 2000-43. In deze zaak gaat het om het aanbesteden van de aanleg van openbare infrastructuur.

Lees meer

Nieuws Samenwerking

Nederland op vierde plek van Europese innovatieve koplopers

Uit het European Innovation Scoreboard (EIS) van de Europese Commissie blijkt dat Nederland op de vierde plaats staat voor innovatieve koploper van Europa. Vorig jaar behaalde Nederland nog de vijfde plek. Het scoreboard meet op 27 indicatoren de innovatiekracht van de Europese landen. Nederland vormt samen met Denemarken, Duitsland, Finland, Zweden en het Verenigd Koninkrijk de kopgroep. Nederland scoort goed op terreinen als: wetenschappelijk onderzoek, innovatieve samenwerking, intellectueel eigendom en innoverende mkb’s.

Lees het volledige bericht

Grensoverschrijdende gezamenlijke aanbestedingen: waar liggen de mogelijkheden?

Recentelijk publiceerde de Europese Commissie een studie waar onderzoek is gedaan naar grensoverschrijdende gezamenlijke aanbestedingen. Daarin is, aan de hand van vier projecten, onderzocht waar de mogelijkheden liggen en welke belemmeringen er bestaan bij gezamenlijke aanbestedingen die de grenzen van lidstaten overschrijden.

Lees het volledige bericht

Commissie speelt op zeker met energiepakket

De Europese Commissie heeft op 16 februari het pakket energiezekerheid gepresenteerd. Het pakket maakt deel uit van de Europese energie-unie strategie en bevat een aantal maatregelen om de EU beter bestand te maken tegen mogelijke onderbrekingen van de energievoorziening.
Lees het volledige bericht

EUrrest oktober 2013

Decentrale overheden moeten bij samenwerkingsconstructies gewoon aanbesteden wanneer niet aan de strikte voorwaarden van een van de uitzonderingsmogelijkheden in het kader van publiek-publieke samenwerking wordt voldaan. Dit wordt door het Europese Hof bevestigt in de zaak Piepenbrock.

Lees het volledige bericht

Europees Hof doet uitspraak in zaak Doornakkers Eindhoven

De Europese Commissie wordt in het ongelijk gesteld door het Hof van Justitie EU in een uitspraak (C-576/10) die het Hof op 11 juli heeft gedaan. De Europese Commissie was eerder naar aanleiding van een klacht een inbreukprocedure gestart tegen de gemeente Eindhoven en Nederland omdat zij van mening was dat de gemeente bij het project centrum Doornakkers ten onrechte de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 niet had toegepast. Het Hof stelt dat de adviesnota van de gemeente uit 2002 de beslissing betreft waarvan de Commissie beweert dat die in strijd met het Unierecht zou zijn. Op dat moment was aanbestedingsrichtlijn 2004/18 nog niet vastgesteld en de richtlijn is dus niet van toepassing, aldus het Hof.

Lees het volledige bericht

Praktijkvragen Samenwerking

Hoe werkt het instrument aankoopcentrale voor gezamenlijk inkopen?

Onze gemeente wil in het kader van efficiency met zes andere gemeenten uit de regio samen gaan werken bij de aanbesteding van ICT-systemen. De aanbestedingsrichtlijnen bieden het instrument ‘aankoopcentrale’ als mogelijkheid om gezamenlijk in te kopen. Kunnen wij als gemeente van dit instrument gebruik maken? En hoe passen wij dit instrument in de praktijk toe?

Bekijk het antwoord

Kan een eigenaar bij zelfrealisatie gedwongen worden tot aanbesteden?

Onze gemeente wil een bedrijventerrein ontwikkelen op een stuk grond dat vrijwel geheel van één ontwikkelaar is. Deze ontwikkelaar wil alles zelf realiseren en de openbare delen (ook daarna) niet aan de gemeente overdragen. Uit verschillende handleidingen over gebiedsontwikkeling maak ik op dat voor het openbaar gebied in principe Europees aanbesteed moet worden, ondanks het particuliere eigendom. Kan een eigenaar bij zelfrealisatie gedwongen worden tot aanbesteden?

Bekijk het antwoord

Hoeven we bij detacheren niet Europees aan te besteden?

Onze gemeente is wil de inkoop- en aanbestedingsorganisatie professionaliseren. Er moet een bureau ingeschakeld worden dat een groot aantal aanbestedingen gaat doen voor de gemeente. Ook moeten zij een professioneel inkoop- en aanbestedingsbeleid opstellen, vaststellen en implementeren (waarde € 400.000,= per jaar).

Bekijk het antwoord

Wanneer kan beroep gedaan worden op inbesteden of alleenrecht?

Zes gemeenten hebben en gemeenschappelijke regeling met een sociale werkvoorzieningsorganisatie (SW-bedrijf). Het SW-bedrijf wil voor één van die gemeenten schoonmaakactiviteiten verrichten. Aan de gemeente is gevraagd deze activiteiten niet openbaar aan te besteden, maar door middel van inbesteding aan haar te gunnen. Omdat er geen alleenrecht is gevestigd, is volgens art. 18 Richtlijn 2004/18 (art. 17 Bao) geen inbesteding mogelijk. Er zou geen sprake kunnen zijn van een in-house opdracht, omdat de gemeenschappelijke regeling geen onderdeel is van de gemeente.

Bekijk het antwoord

Publicaties Samenwerking

X