Decentrale overheden kunnen met Europees/nationaal mededingingsrecht te maken krijgen als zij zich op de markt begeven. Het doel van het mededingingsrecht is om effectieve concurrentie te verzekeren. Dit gebeurt door middel van een verbod op gedragingen die eerlijke concurrentie in de weg staan. Voorbeelden hiervan zijn het kartelverbod, het misbruikverbod en controles op de naleving van de Europese mededingingsregels. De basis van het Europese mededingingsrecht ligt in artikel 101 en 102 VWEU.
Decentrale overheden kunnen met het Europese en nationale mededingingsrecht te maken krijgen, als zij zich op de markt begeven en goederen en diensten zelf of via hun overheidsbedrijven op de markt aanbieden.
Om oneerlijke concurrentie te voorkomen, moeten decentrale overheden zich aan verschillende regels houden. Wanneer een overheid zich gedraagt als onderneming, moet zij zich houden aan de gedragsregels Wet markt en overheid (1 juli 2012). Daarnaast gelden er regels voor kartels en misbruik van machtspositie en is er een concentratietoezicht. De Autoriteit Consument & Markt (ACM, voorheen NMa) houdt toezicht op de naleving van deze regels. Meer over deze regels leest u aan de rechterkant onder wet- en regelgeving.
De gedragsregels Markt en Overheid zijn opgenomen in de Mededingingswet. Een overheid treedt op als onderneming wanneer zij zelf, of via haar overheidsbedrijven, goederen of diensten op de markt aanbiedt. Bijvoorbeeld wanneer een gemeente zelf bedrijfsafval ophaalt. Daarnaast is de overheid medeverantwoordelijk voor het gedrag van ondernemingen waarin zij met kapitaal, aandelen of via stemrecht betrokken is.
De overheid kan zich ook op de markt begeven als overheid. Dit gebeurt wanneer zij typische overheidstaken uitvoert. Een voorbeeld hiervan is het ophalen van huisafval. De mededingingsregels zijn niet van toepassing op deze taken. Wel is de nuttig effectnorm dan van toepassing.
De nuttig effectnorm is door het Hof van Justitie EU in zijn jurisprudentie vastgelegd (zaak 13/77 en zaak 136/86). EU-lidstaten moeten zich onthouden van maatregelen die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke Europese mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Decentrale overheden mogen niet meewerken aan de totstandkoming van een kartel. Ook mogen zij niet hun eigen marktregulerende bevoegdheden overdragen aan marktpartijen op een manier waardoor die partijen een kartel kunnen vormen.
Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:
Hof van Justitie, 25 oktober 2001. Zaak C 475/99. In deze zaak voerde Ambulanz Glöckner spoedeisend en niet-spoedeisend ziekenvervoer uit. Voor de uitvoering van het spoedeisende vervoer had de onderneming een DAEB opgelegd gekregen. Dit niet-winstgevende deel werd betaald uit de winst van het niet-spoedeisende vervoer.
Volgens het Hof van Justitie was deze kruissubsidiëring mogelijk, omdat de twee diensten niet los van elkaar konden worden gezien en hiermee de uitvoering van een Dienst van Algemeen Economisch Belang verzekerd werd.
Zaak C-203/96. In deze zaak verleende Nederland AVR Chemie een uitsluitend recht om gevaarlijke afvalstoffen te verbranden. De onderneming verkreeg een machtspositie. Voor de verbranding gebruikte zij een specifiek soort oliefilters. De regering verbood vervolgens de onderneming Dusseldorp, die de oliefilters produceerde, om deze uit te voeren naar het buitenland. Hierdoor konden zij alleen nog leveren aan AVR Chemie.
Volgens de Commissie kon dit als misbruik van machtspositie worden beschouwd, doordat de maatregelen van de overheid de onderneming hiertoe dwongen.
Beschikking COMP/C-3-37.792. Volgens de Commissie heeft Microsoft een machtspositie op de markt van besturingssystemen van pc’s. Microsoft heeft geweigerd om technische informatie te verstrekken over haar besturingssysteem. Dit is volgens de Commissie misbruik van haar machtspositie.
Volgens Microsoft zou het vrijgeven van deze informatie leiden tot een licentie voor intellectueel eigendom. De Commissie vroeg zich vervolgens af of het intellectuele eigendom zwaarder woog dan het misbruik van de machtspositie. Zij gaf daarbij aan dat de informatie niet kon leiden tot een kloon van het product van Microsoft.
Daarnaast was het vrijgeven van deze informatie algemeen gangbaar in de betreffende bedrijfstak. Daarom concludeerde de Commissie dat dit een zeer ernstige inbreuk is en legde zij een boete op van bijna 500 miljoen euro.
Zaak C-205/03 P. De meeste Spaanse leveranciers van medische hulpmiddelen zijn bij de vereniging FENIN aangesloten. Deze leveranciers verkopen hun materieel met name aan de beheersorganen van het nationale gezondheidsstelsel (SNS), die onder de Spaanse overheid vallen.
FENIN spande een zaak aan tegen SNS, omdat zij hun schulden aan de leden van FENIN veel later betaalden dan aan anderen. Omdat de organen van SNS een machtspositie hebben op de betreffende markt, kon FENIN geen commerciële druk uitoefenen. Dit werd door FENIN als misbruik van een machtspositie gezien.
Volgens SNS handelde zij niet als onderneming. Het Hof oordeelde vervolgens dat de afname door SNS bedoeld is voor een overheidstaak, namelijk het beheer van openbare gezondheidsdiensten. Omdat er dus geen sprake was van het ondernemingsbegrip kon er ook geen sprake van machtsmisbruik zijn.
Vorig jaar mei heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een boete opgelegd aan de Nederlandse Spoorwegen (NS) wegens machtsmisbruik bij een aanbesteding. De ACM heeft het door de NS gemaakte bezwaar tegen dit besluit in een besluit van 29 maart 2018 ongegrond verklaard. Lees het volledige bericht
Het Comité van de Regio’s heeft de Europese Commissie geadviseerd over haar verslag over het mededingingsbeleid 2016. Het Comité is ingenomen met het verslag van de Commissie, maar stelt een aantal verbeterpunten voor. Voor het Comité is het belangrijk dat het Europees mededingingsrecht aan decentrale overheden de ruimte geeft om sociale en economische uitdagingen aan te kunnen pakken. Lees het volledige bericht
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) doet onderzoek naar een mogelijk kartel in een grote aanbestedingsmarkt. De ACM heeft aanwijzingen dat in verschillende sectoren publieke aanbestedingen gemanipuleerd worden.
Vrijdag 1 september is het wetsvoorstel voor een gewijzigde Wet markt en overheid voor consultatie open gesteld. Met het wetsvoorstel wordt de algemeenbelanguitzondering in de wet markt en overheid (hoofdstuk 4b Mededingingswet) aangescherpt via motiveringseisen, komt er meer inspraak voor ondernemers en een verplichte periodieke evaluatie van gemaakte uitzonderingen.
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft de Nederlandse Spoorwegen (NS) een boete opgelegd van € 40 miljoen wegens machtsmisbruik bij een aanbesteding. Justitie is van plan zo snel mogelijk een rechtszaak aan te spannen tegen de betrokken verdachten.
Google heeft een boete van € 2.42 miljard gekregen van de Europese Commissie. Volgens de Commissie heeft het Amerikaanse bedrijf namelijk in strijd gehandeld met de Europese mededingingsregels door misbruik te maken van de machtspositie. Het betreft de markt van zoekmachines. Google heeft voordelen verschaft voor de eigen prijsvergelijkingsdienst, Google Shopping.
Op 14 november 2016 heeft de minister aan de Tweede Kamer een ontwerpbesluit aangeboden voor verlenging van de werkingsduur van de gedragsregels voor de overheid in de Mededingingswet.
Volgens de Autoriteit Consument en Markt (ACM) zijn de pasfotohokjes die in zeven stadsdeelkantoren van de gemeente Amsterdam staan, niet in strijd met de Wet Markt en Overheid (Wet M&O). De gemeente brengt voor deze dienstverlening de integrale kostprijs in rekening, aldus de ACM.
Op 3 juni 2016 stuurde minister Kamp van Economische Zaken (EZ) de evaluatie van de Wet Markt en Overheid (MenO) met een reactie naar de Tweede Kamer. Uit de evaluatie blijkt dat de Wet MenO heeft bijgedragen aan het creëren van gelijkere concurrentieverhoudingen, maar dat er vanuit de optiek van de markt nog veel problemen blijven bestaan. Samenvattend is de bijdrage van de wet aan deze doelstelling daarom suboptimaal.
Het Europees Parlement beveelt de Europese Commissie onder andere aan nationale standaarden binnen het Trade in Services Agreement (TiSA) niet te verlagen. Het rapport met aanbevelingen dat het Europees Parlement afgelopen maandag 18 januari 2016 de Europese Commissie over het Trade in Services Agreement (TiSA) heeft overhandigd, is met een ruime meerderheid goedgekeurd. Deze aanbevelingen moeten dienen als leidraad voor de Europese Commissie die namens de Europese Unie over dit verdrag onderhandelt.
Lees het volledige bericht
Eind december 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een besluit gepubliceerd waarin zij tot de conclusie komt dat de gemeente Cuijk in overtreding is vanwege het aanbieden van gratis ligplaatsen voor recreatieboten. Als de gemeente Cuijk de ligplaatsen wil blijven aanbieden, dan moet de gemeente voor de berekening van de tarieven voor de ligplaatsen tenminste de integrale kostprijs in acht nemen.
Lees het volledige bericht
In de zaak Reggefiber-OGA keurde de toenmalige NMa een concentratie goed bij een joint venture (een gemeenschappelijke onderneming) tussen een onderneming en een ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam. De onderneming Reggefiber vormde samen met het ontwikkelingsbedrijf een nieuw vennootschap. De NMa keurde de concentratie goed op basis van art. 27 Mededingingswet. Zowel Reggefiber als het OGA beslissende invloed hadden op de vennootschap.
In de zaak Obragas keurde de NMa de overname van de energienetwerken van Obragas door de gemeente Eindhoven goed. De reden was dat er geen sprake was van een concentratie die de markt verstoorde.
Voorbeelden van economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang zijn:
-De exploitatie van een veerpont op een fietsroute ter stimulering van recreatiemogelijkheden in een gebied.
-De exploitatie van een fietsenstalling om het gebruik van openbaar vervoer te stimuleren.
-De leefbaarheid van een kleine kern kan vergen dat er een goed uitgeruste bibliotheek met een verhuur van cd’s en dvd’s aanwezig is.
Stap één is om te bepalen welk specifiek algemeen belang aan de orde is. Daarbij moet ook worden vastgesteld of de desbetreffende economische activiteiten dat algemeen belang dienen. Dit moet dan ook onderbouwd worden met cijfers. Alleen aangeven dat een activiteit anders te duur wordt is niet voldoende. Vervolgens moet duidelijk zijn welke gevolgen de algemeen belangvaststelling heeft voor derden, in het bijzonder private ondernemers. Ten slotte moet nog worden afgewogen of het met de activiteiten te dienen algemeen belang opweegt tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden. Zie voor meer informatie en toelichting de handreiking Markt en Overheid.
Een algemeen belangvaststelling dient ten minste de volgende elementen te bevatten:
-De organisatie-eenheid van de overheid waarvan bepaalde economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang (in het geval van bevoordeling van een overheidsbedrijf: de bevoordelende organisatie-eenheid en de naam van dat overheidsbedrijf;
-De aard en de duur van de desbetreffende economische activiteiten respectievelijk de aard en de duur van de bevoordeling en de aard van de economische activiteiten van het desbetreffende overheidsbedrijf waarop die bevoordeling betrekking heeft;
-Het grondgebied waarbinnen de economische activiteiten van de overheid respectievelijk van het
overheidsbedrijf worden verricht;
-De motivering waarom de desbetreffende economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden, met inbegrip van
a) een aanduiding van het algemeen belang dat met de economische activiteiten respectievelijk de
bevoordeling wordt behartigd,
b) de gevolgen van de algemene belangvaststelling voor derden en
c) de afweging van het desbetreffende algemene belang tegen de hiervoor bedoelde belangen van derden.
Met het oog op de toetsbaarheid van dienen algemeen belangvaststellingen plaats te vinden in de vorm van een concreet besluit. Dat concrete besluit dient dan niet verknoopt te zijn met een besluit dat het karakter van een algemeen verbindend voorschrift heeft en om die reden ook niet vatbaar is voor bezwaar en beroep. In het laatste geval is wel indirect beroep bij de bestuursrechter mogelijk. Als het algemeen verbindend voorschrift namelijk leidt tot een concreet uitvoeringsbesluit, kan de betrokkene in bezwaar en beroep de rechtmatigheid van dat besluit en van de onderliggende regeling aanvechten. De rechter kan de regeling dan zo nodig niet verbindend verklaren. Overigens kan de ondernemer steeds ook terecht bij de civiele rechter.
Op grond van de Awb en organieke wetgeving is het in sommige gevallen verplicht inspraak te organiseren. Het verdient de voorkeur ook in andere gevallen actief inspraak mogelijk te maken, gelet op de vergaande gevolgen van een besluit dat bepaalde activiteiten worden geacht in het algemeen belang plaats te vinden.
Op grond van de Awb is een vorm van inspraak in elk geval aan de orde indien voor de algemeen belangvaststel¬ling de zogenoemde openbare voorbereidingsprocedure wordt gevolgd. Deze procedure verdient de voorkeur in geval van complexe onderwerpen of een groot aantal belanghebbenden. In de openbare voorbereidingsproce¬dure gelden bepaalde, in de Awb vastgelegde, regels voor inspraak en besluitvorming. Voor toepassing van deze procedure is nodig dat dit wettelijk of bij besluit is vastgelegd.
Ook zonder openbare voorbereidingsprocedure kan inspraak worden georganiseerd, bijvoorbeeld door middel van een consultatie van het ontwerp-besluit via internet of een ander medium. Indien het aantal bij het besluit betrokken belanghebbenden beperkt is en zij ieder afzonderlijk bekend zijn, kan er voor worden gekozen hun het ontwerp-besluit toe te zenden en schriftelijk mee te delen op welke wijze en binnen welke termijn zij hun zienswijzen naar voren kunnen brengen. Verder is van belang dat decentrale overheden een inspraakverordening hebben die een nadere aanduiding bevat in welke gevallen, met wie en op welke wijze inspraak kan plaatsvinden.
Via bezwaar en beroep krijgen belanghebbenden de mogelijkheid een beslissing van de overheid aan te vechten en hun belangen te verdedigen. Niet in alle gevallen staan bezwaar en beroep open tegen de vaststelling van het algemeen belang. Ingevolge het algemene regime van de Awb staan tegen algemeen verbindende voorschriften geen bezwaar en beroep open, maar tegen concrete besluiten wel.
Om van elkaar te kunnen leren en ter inspiratie zijn hieronder een aantal voorbeelden van algemeen belang besluiten opgenomen. Als Europa decentraal kunnen wij er niet voor instaan dat deze voorbeelden juridisch correct en voldoende gemotiveerd zijn. Er is nog geen jurisprudentie beschikbaar waardoor het nog niet mogelijk is best practices aan te wijzen. Graag breiden we de lijst met algemeen belang besluiten uit. Wanneer u uw algemeen belang besluit met ons wilt delen kunt u het sturen naar info@europadecentraal.nl.
Raadsvoorstel Wet Markt en Overheid gemeente Amersfoort
Raadsvoorstel Wet Markt en Overheid gemeente Tilburg
Nota Wet Markt en Overheid gemeente Hellendoorn
Algemeen Belang besluit gemeente Apeldoorn
Besluit NMa, zaak Reggefiber-OGA
Besluit NMa, zaak Macquarie Investment Management – Gemeente Eindhoven – Obragas
Boek ‘Pluk de vruchten van de interne markt’, SDU 2011, paragraaf 4.7
Handreiking Wet markt en overheid
Memorie van Toelichting Mededingingswet
De overheid als ondernemer: inwerkingtreding Wet Markt en Overheid
Evaluatie Wet Markt en Overheid 2012-2015
‘De tijdelijke regeling van en het toezicht op marktactiviteiten door overheden: een uitdagende opgave’, B. Lejeune. Tijdschrift voor Staatssteun, november 2011, p. 95-102
‘De Wet Markt & Overheid: Over de bevoordeling van overheidsbedrijven en de mogelijkheid om de gedragsregels niet te hoeven naleven’, E.A. van de Kuilen en D. van Tilborg. De Gemeentestem, 2 augustus 2011, p 372-383
Hogenhuis, P.A.E.M., & Jonkers, P. (2014). De overheid als ondernemer. Tijdschrift voor Staatssteun, (2), p. 45-47. Dit artikel is verschenen naar aanleiding van de bijeenkomst ‘De overheid als ondernemer, Europese en nationale regels’ op 11 februari 2014. De organisatie was in handen van Europa decentraal, de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG).
De-minimisbekendmaking, voor niet-merkbare mededingingsbeperkingen
‘Wanneer kunnen gemeenten met het Mededingingsrecht te maken krijgen?’, mr. Anna Gerbrandy en prof. mr. Bart Hessel. Gemeentestem 2005, 7221, p. 1-11.
Afspraken tussen bedrijven bij aanbesteden, ACM, mei 2014.
Lijst met voorbeelden van economische activiteiten, ACM
De wet Markt en Overheid bevat nationale regels voor decentrale overheden die zich op de lokale markt begeven. De wet moet oneerlijke concurrentie voorkomen wanneer overheden marktactiviteiten ondernemen. Een marktverstoring hoeft niet per se grensoverschrijdend te zijn, maar kan ook nationaal zijn. De Europese mededingingsregels zijn hier dan niet op van toepassing.
Ondernemingen kunnen op grond van deze wet hun beklag doen bij de ACM over (decentrale) overheden die concurrentievervalsende commerciële activiteiten ondernemen. De ACM heeft de bevoegdheid onderzoek te doen naar klachten over de overtreding van de gedragsregels. Wanneer de ACM een overtreding constateert, kan zij een dwangsom of boete opleggen.
De wet bevat gedragsregels voor overheden met betrekking tot:
De doelstelling van de wet is om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen te creëren tussen overheden en particuliere ondernemingen. Hierbij wordt rekening gehouden met de specifieke publieke taak van de overheid. Door toepassing van de gedragsregels moeten overheden meer oog krijgen voor de mededingingsaspecten van overheidsmaatregelen. De wet Markt en Overheid is opgenomen in de Mededingingswet.
De gedragsregels kennen vier uitgangspunten:
De gedragsregels zijn van toepassing op overheidsorganisaties. Hieronder worden verstaan:
Deze overheidsorganisaties moeten een economische activiteit verrichten of laten verrichten door een aan hen gerelateerd overheidsbedrijf. Een economische activiteit is het aanbieden van goederen of diensten aan derden op de markt. Een overheid kan haar publieke taak uitvoeren door middel van economische activiteiten. Als dit leidt tot concurrentievervalsing kan dat worden gerechtvaardigd door het publiek belang dat met het verrichten en financieren van de activiteiten is gemoeid. De wet Markt en Overheid zondert daarom financiering in het publieke belang uit van de gedragsregels.
Economische activiteiten ten behoeve van andere overheden zijn uitgezonderd van de gedragsregels. Ook worden er in artikel 25h uitzonderingen gemaakt voor bepaalde sectoren:
De reden voor deze uitzonderingen is dat publiekrechtelijke en privaatrechtelijke organisaties in deze sectoren naast elkaar opereren.
De wet heeft raakvlakken met onder andere staatssteun en aanbesteden. Hierop wordt ingegaan in de paragrafen 2.1.3 en 5.1 van de Memorie van Toelichting (MvT).
De wetgever heeft aangegeven dat de staatssteunregels er deels voor kunnen zorgen dat oneerlijke concurrentie wordt voorkomen. De staatssteunregels bieden bepaalde uitzonderingen waardoor steun niet als staatssteun kan worden aangemerkt, omdat het de Europese markt niet of nauwelijks verstoord terwijl de nationale mededinging wel wordt beïnvloed.
Voorbeelden hiervan zijn verschillende vormen van de-minimissteun of steun die niet met staatsmiddelen wordt gefinancierd. De gedragsregels gelden dan ook alleen indien geen sprake is van staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.
De Mededingingswet (art. 25h lid 2) maakt een uitzondering voor quasi-inbestedingen. Deze is van toepassing op leveringen van goederen en diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of overheidsbedrijven, bestemd voor de uitvoering van hun publiekrechtelijke taak.
Ook voor Diensten van Algemeen Belang (DAB) wordt een uitzondering gemaakt op de gedragsregels. Decentrale overheden kunnen deze DAB aanwijzen. Hierbij moet het lokale bedrijfsleven wel genoeg mogelijkheden hebben om ten aanzien van dit publieke belang inspraak te geven. Decentrale overheden dienen het publieke belang duidelijk te motiveren, om te voorkomen dat zij marktactiviteiten die buiten de publieke taak vallen als DAB benoemen.
De Eerste Kamer heeft de regering verzocht om te monitoren wat voor activiteiten door (decentrale) overheden nu als dienst van algemeen belang worden aangemerkt.
Minister Verhagen heeft aangegeven dat een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) in voorbereiding is, die een technische uitwerking geeft aan de wijze waarop kosten van marktactiviteiten moeten worden doorberekenend. De Raad van State en het parlement zijn hierover geconsulteerd. De minister heeft ook toegezegd in het kader van de wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek een juridische grondslag te bieden om concurrentievervalsing door hoger onderwijsinstellingen tegen te gaan.
De Eerste Kamer heeft in het kader van de evaluatie van de nieuwe artikelen in de Mededingingswet aan de regering gevraagd om een overzicht te bieden over de effectiviteit van rechtsbescherming voor MKB-bedrijven bij de bestuursrechter.
Op 3 juni 2016 stuurde minister Kamp van Economische Zaken (EZ) de evaluatie van de wet Markt en Overheid met een beleidsreactie naar de Tweede Kamer. Hieruit blijkt dat de wet heeft bijgedragen aan het creëren van gelijkere concurrentieverhoudingen, maar dat er vanuit de optiek van de markt nog veel problemen blijven bestaan. De evaluatie biedt ruimte voor het bespreken van de toekomst van deze wet. Vooralsnog is de looptijd tot 1 juli 2017, maar minister Kamp heeft voorgesteld de wet ook na 1 juli 2017 te behouden.
De minister heeft op 14 november 2016 een ontwerpbesluit voor verlenging van de werkingsduur van de gedragsregels voor de overheid in de Mededingingswet aan de Tweede Kamer gestuurd. Verder heeft de minister in de kamerbrief aangegeven dat hij de algemeen belang uitzondering wil aanscherpen en de toepassing van de wet Markt en Overheid wil verbeteren. Voor de inhoudelijke aanpassingen van de wet bereidt de minister een wetsvoorstel voor.
Het kartelverbod is van toepassing op decentrale overheden die marktactiviteiten verrichten. Het verbod geldt voor de volgende soorten afspraken:
– Overeenkomsten tussen ondernemingen;
– Onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen;
– Besluiten van ondernemersverenigingen, met als doel het op merkbare wijze beperken van de mededinging.
Onder deze afspraken vallen met name:
– Het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen;
– Het rechtstreeks of zijdelings bepalen van andere contractuele voorwaarden;
– Het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
– Het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
– Het toepassen van, ten opzichte van handelspartners, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor zij een nadeel ondervinden;
– Het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties die geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Het kartelverbod is van toepassing op decentrale overheden als zij zich als onderneming op de markt begeven. Als zij geen goederen of diensten aanbieden op de markt, vallen decentrale overheden niet onder het verbod.
Overheidsprerogatieven vallen niet onder het begrip onderneming, net als activiteiten van zuiver sociale aard.
De nuttig effectnorm is door het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie vastgelegd (Zaak 13/77 en Zaak 136/86). Decentrale overheden mag niet meewerken aan de totstandkoming van een kartel. Ook mogen zij niet hun eigen marktregulerende bevoegdheden overdragen aan marktpartijen op een manier waardoor die partijen een kartel kunnen vormen.
Art. 101 lid 3 VWEU bevat uitzonderingen op het kartelverbod. Deze uitzonderingen zijn van toepassing op afspraken die bijdragen tot:
– Verbetering van de productie;
– Verbetering van de verdeling van producten;
– Verbetering van de technische of economische vooruitgang.
Een groot deel van deze verbeteringen moeten aan de gebruikers ten goede komen. Aan de betrokken ondernemingen mogen geen beperkingen worden opgelegd als die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen, of als met deze maatregelen een wezenlijk deel van de mededinging wordt uitgeschakeld.
De bagatelregeling (art. 7 Mededingingswet) zondert mededingingsbeperkende afspraken uit van het kartelverbod als er uitsluitend kleine partijen bij zijn betrokken. Er mag geen effect zijn op de interstatelijke handel, de uitzondering geldt namelijk niet voor het Europese verbod. Mededingingsbeperkende afspraken zijn uitgezonderd van het verbod wanneer:
– Er niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken;
– De gezamenlijk omzet onder de grens van € 5.5 miljoen blijft bij levering van goederen of onder de € 1.1 miljoen in andere gevallen;
– De betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van niet meer dan 10%.
De de-minimisbekendmaking voor niet-merkbare mededingingsbeperkingen bevat uitzonderingen op het kartelverbod voor (overheids)ondernemingen die markttaken verrichten die niet tot een merkbare beperking van de mededinging leiden. De voorwaarden om aan deze uitzondering te voldoen zijn:
– Het gezamenlijk marktaandeel van de partijen is niet groter dan 10% op één van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is. De ondernemingen die de overeenkomst hebben gesloten zijn (potentiële) concurrenten op één of meer van deze markten;
– Als de ondernemingen geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, is het gezamenlijk marktaandeel niet groter dan 15%.
Als het moeilijk is te bepalen of het gaat om concurrenten of niet, is de 10% regeling van toepassing.
Als een afspraak tussen twee ondernemingen een clausule bevat die mededingingsbeperkend is, hoeft er nog geen sprake te zijn van een verboden kartel. Als de rest van de overeenkomst niet mededingingsbeperkend is, geldt dat ook niet voor de clausule en is de overeenkomst niet verboden. Dit wordt de nevenrestrictie genoemd.
Horizontale samenwerkingsovereenkomsten zijn samenwerkingsovereenkomsten tussen (potentiële) concurrenten of ondernemingen die actief zijn op dezelfde productmarkt. Zij kunnen bijvoorbeeld afspraken maken over uitwisseling van informatie.
De richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten bepalen wanneer mededingingsregels van toepassing zijn op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Ze leggen uit wanneer bijvoorbeeld informatie-uitwisseling als mededingingsverstorend kan worden gezien en wanneer dit de markt juist bevordert.
Als er een overeenkomst tussen concurrenten is, zijn de richtsnoeren ook ook van toepassing op verticale samenwerkingsovereenkomsten.
Ook de vrijstelling voor onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten en de vrijstelling voor specialisatieovereenkomsten zijn van toepassing op horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
Verticale samenwerkingsovereenkomsten zijn overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen die elk in een andere fase van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Ook hiervoor zijn bepaalde vrijstellingen vastgelegd.
De Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten stelt verticale overeenkomsten die aan bepaalde voorwaarden voldoen vrij van het kartelverbod. De voorwaarden gaan onder andere over de inhoud van de overeenkomst en het marktaandeel van betrokken ondernemingen. Verboden zijn bijvoorbeeld:
– Overeenkomsten waarin een niet-concurrentiebeding van langer dan vijf jaar is opgenomen;
– Overeenkomsten tussen leverancier en afnemer waarbij één van hen meer dan 30% marktaandeel heeft.
De richtsnoeren verticale beperkingen beschrijven de aanpak van verticale overeenkomsten die niet onder de Groepsvrijstelling vallen. Ze richten zich op het marktaandeel van 30% uit de vrijstelling. Als dit maximale marktaandeel wordt overschreden, is er niet gelijk sprake van een verboden overeenkomst.
De drempel is bedoeld om overeenkomsten waarover twijfel bestaat aan een individueel onderzoek te onderwerpen. De richtsnoeren bevatten regels voor de evaluatie van verticale beperkingen. Volgens de Commissie gaat het dan met name om:
– Merkexclusiviteit (niet-concurrentiebedingen);
– Alleenverkoop;
– Klantenexclusiviteit;
– Selectieve distributie;
– Franchising;
– Exclusieve levering;
– Vooraf te betalen toegangsvergoedingen;
– Beperkingen betreffende de wederverkoopprijs.
De verordening overeenkomsten technologieoverdracht zondert overeenkomsten waarin technologieoverdracht wordt vastgelegd in bepaalde gevallen uit van de mededingingsregels. Hieronder wordt verstaan: het overdragen van bijvoorbeeld octrooilicenties, rechten op tekeningen en modellen en auteursrecht op software. Deze overeenkomsten zijn uitgesloten van het kartelverbod als de het marktaandeel van de betrokken ondernemingen:
– Niet groter is dan 20% bij concurrerende ondernemingen;
– Niet groter is dan 30% bij niet-concurrerende ondernemingen;
– De overeenkomst geen bepaalde sterk mededingingsverstorende beperkingen bevat. Art. 4 en 5 van de verordening noemen een reeks met beperkingen die onder deze voorwaarde vallen.
De auteursrechten op de inhoud van deze website behoren toe aan Europa decentraal, tenzij expliciet anders is vermeld. Aan de op de website opgenomen en via de links te ontsluiten informatie kunnen geen rechten worden ontleend.
Europa decentraal heeft aan het opstellen van de inhoud van de pagina’s de nodige zorg besteed. Desondanks is het mogelijk dat de site onvolledig is of onjuistheden bevat. Europa decentraal aanvaardt daarvoor geen enkele aansprakelijkheid.
Europa decentraal aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor schade, hoegenaamd ook, direct of indirect veroorzaakt door de inhoud van de site of de inhoud van de pagina’s die door externe links beschikbaar zijn gemaakt.
