Europees mededingingsrecht

Gedragsregels Markt en Overheid

De wet Markt en Overheid bevat nationale regels voor decentrale overheden die zich op de lokale markt begeven. De wet moet oneerlijke concurrentie voorkomen wanneer overheden marktactiviteiten ondernemen. Een marktverstoring hoeft niet per se grensoverschrijdend te zijn, maar kan ook nationaal zijn. De Europese mededingingsregels zijn hier dan niet op van toepassing.

Autoriteit Consument en Markt

Ondernemingen kunnen op grond van deze wet hun beklag doen bij de ACM over (decentrale) overheden die concurrentievervalsende commerciële activiteiten ondernemen. De ACM heeft de bevoegdheid onderzoek te doen naar klachten over de overtreding van de gedragsregels. Wanneer de ACM een overtreding constateert, kan zij een dwangsom of boete opleggen.

Gedragsregels

De wet bevat gedragsregels voor overheden met betrekking tot:

• de bekostiging van ondernemersactiviteiten door middel van integrale kostprijsberekening;
• het hergebruik van gegevens verkregen voor de uitvoering van de publieke taak;
• het voorkomen van functievermenging;
• het voorkomen van bevoordeling van eigen overheidsbedrijven.

Doelstelling wet markt en overheid

De doelstelling van de wet is om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen te creëren tussen overheden en particuliere ondernemingen. Hierbij wordt rekening gehouden met de specifieke publieke taak van de overheid. Door toepassing van de gedragsregels moeten overheden meer oog krijgen voor de mededingingsaspecten van overheidsmaatregelen. De wet Markt en Overheid is opgenomen in de Mededingingswet.

Uitgangspunten gedragsregels

De gedragsregels kennen vier uitgangspunten:

• Voor overheden die als ondernemer actief zijn, moeten dezelfde concurrentievoorwaarden gelden als voor ‘gewone’ ondernemingen.
• Overheidsorganisaties mogen binnen de grenzen van de bestaande wetgeving economische activiteiten verrichten of ondernemingen belasten met de uitvoering van taken van algemeen economisch belang. Hieraan stelt het wetsvoorstel geen eisen.
• Bij schending van de gedragsregels door een overheidsorganisatie is de overheid zelf het aangrijpingspunt.
• Er wordt zoveel mogelijk aangesloten bij bestaande, bekende begrippen en regelgeving op nationaal en Europees niveau en bij het handhavinginstrumentarium van de Mededingingswet.

Reikwijdte gedragsregels

De gedragsregels zijn van toepassing op overheidsorganisaties. Hieronder worden verstaan:

• rijk, provincies, gemeenten en waterschappen;
• zelfstandige bestuursorganen met een publiekrechtelijke status;
• gemeenschappelijke regelingen die geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben;
• overheidsbedrijven.

Deze overheidsorganisaties moeten een economische activiteit verrichten of laten verrichten door een aan hen gerelateerd overheidsbedrijf. Een economische activiteit is het aanbieden van goederen of diensten aan derden op de markt. Een overheid kan haar publieke taak uitvoeren door middel van economische activiteiten. Als dit leidt tot concurrentievervalsing kan dat worden gerechtvaardigd door het publiek belang dat met het verrichten en financieren van de activiteiten is gemoeid. De wet Markt en Overheid zondert daarom financiering in het publieke belang uit van de gedragsregels.

Uitzonderingen

Economische activiteiten ten behoeve van andere overheden zijn uitgezonderd van de gedragsregels. Ook worden er in artikel 25h uitzonderingen gemaakt voor bepaalde sectoren:

• onderwijs en onderzoek (hiervoor is aparte regelgeving aangekondigd);
• publieke omroep;
• sociale werkplaatsen tot op zekere hoogte (art. 25i lid 2c).

De reden voor deze uitzonderingen is dat publiekrechtelijke en privaatrechtelijke organisaties in deze sectoren naast elkaar opereren.

Raakvlakken staatssteun en aanbesteden

De wet heeft raakvlakken met onder andere staatssteun en aanbesteden. Hierop wordt ingegaan in de paragrafen 2.1.3 en 5.1 van de Memorie van Toelichting (MvT).

Staatssteun

De wetgever heeft aangegeven dat de staatssteunregels er deels voor kunnen zorgen dat oneerlijke concurrentie wordt voorkomen. De staatssteunregels bieden bepaalde uitzonderingen waardoor steun niet als staatssteun kan worden aangemerkt, omdat het de Europese markt niet of nauwelijks verstoord terwijl de nationale mededinging wel wordt beïnvloed.

Voorbeelden hiervan zijn verschillende vormen van de-minimissteun of steun die niet met staatsmiddelen wordt gefinancierd. De gedragsregels gelden dan ook alleen indien geen sprake is van staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU.

Aanbesteden

De Mededingingswet (art. 25h lid 2) maakt een uitzondering voor quasi-inbestedingen. Deze is van toepassing op leveringen van goederen en diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of overheidsbedrijven, bestemd voor de uitvoering van hun publiekrechtelijke taak.

Diensten van Algemeen Belang

Ook voor Diensten van Algemeen Belang (DAB) wordt een uitzondering gemaakt op de gedragsregels. Decentrale overheden kunnen deze DAB aanwijzen. Hierbij moet het lokale bedrijfsleven wel genoeg mogelijkheden hebben om ten aanzien van dit publieke belang inspraak te geven. Decentrale overheden dienen het publieke belang duidelijk te motiveren, om te voorkomen dat zij marktactiviteiten die buiten de publieke taak vallen als DAB benoemen.

De Eerste Kamer heeft de regering verzocht om te monitoren wat voor activiteiten door (decentrale) overheden nu als dienst van algemeen belang worden aangemerkt.

Aanvullende regelgeving

Minister Verhagen heeft aangegeven dat een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) in voorbereiding is, die een technische uitwerking geeft aan de wijze waarop kosten van marktactiviteiten moeten worden doorberekenend. De Raad van State en het parlement zijn hierover geconsulteerd. De minister heeft ook toegezegd in het kader van de wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek een juridische grondslag te bieden om concurrentievervalsing door hoger onderwijsinstellingen tegen te gaan.

Monitoring en evaluatie

De Eerste Kamer heeft in het kader van de evaluatie van de nieuwe artikelen in de Mededingingswet aan de regering gevraagd om een overzicht te bieden over de effectiviteit van rechtsbescherming voor MKB-bedrijven bij de bestuursrechter.

Op 3 juni 2016 stuurde minister Kamp van Economische Zaken (EZ) de evaluatie van de wet Markt en Overheid met een beleidsreactie naar de Tweede Kamer. Hieruit blijkt dat de wet heeft bijgedragen aan het creëren van gelijkere concurrentieverhoudingen, maar dat er vanuit de optiek van de markt nog veel problemen blijven bestaan. De evaluatie biedt ruimte voor het bespreken van de toekomst van deze wet. Vooralsnog is de looptijd tot 1 juli 2017, maar minister Kamp heeft voorgesteld de wet ook na 1 juli 2017 te behouden.

De minister heeft op 14 november 2016 een ontwerpbesluit voor verlenging van de werkingsduur van de gedragsregels voor de overheid in de Mededingingswet aan de Tweede Kamer gestuurd. Verder heeft de minister in de kamerbrief aangegeven dat hij de algemeen belang uitzondering wil aanscherpen en de toepassing van de wet Markt en Overheid wil verbeteren. Voor de inhoudelijke aanpassingen van de wet bereidt de minister een wetsvoorstel voor.

Kartelverbod

Het kartelverbod is van toepassing op decentrale overheden die marktactiviteiten verrichten. Het verbod geldt voor de volgende soorten afspraken:

– Overeenkomsten tussen ondernemingen;
– Onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen;
– Besluiten van ondernemersverenigingen, met als doel het op merkbare wijze beperken van de mededinging.

Afspraken kartelverbod

Onder deze afspraken vallen met name:

– Het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen;
– Het rechtstreeks of zijdelings bepalen van andere contractuele voorwaarden;
– Het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
– Het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
– Het toepassen van, ten opzichte van handelspartners, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor zij een nadeel ondervinden;
– Het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties die geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Reikwijdte

Het kartelverbod is van toepassing op decentrale overheden als zij zich als onderneming op de markt begeven. Als zij geen goederen of diensten aanbieden op de markt, vallen decentrale overheden niet onder het verbod.

Overheidsprerogatieven vallen niet onder het begrip onderneming, net als activiteiten van zuiver sociale aard.

Nuttig effectnorm

De nuttig effectnorm is door het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie vastgelegd (Zaak 13/77 en Zaak 136/86). Decentrale overheden mag niet meewerken aan de totstandkoming van een kartel. Ook mogen zij niet hun eigen marktregulerende bevoegdheden overdragen aan marktpartijen op een manier waardoor die partijen een kartel kunnen vormen.

Uitzonderingen

Art. 101 lid 3 VWEU bevat uitzonderingen op het kartelverbod. Deze uitzonderingen zijn van toepassing op afspraken die bijdragen tot:

– Verbetering van de productie;
– Verbetering van de verdeling van producten;
– Verbetering van de technische of economische vooruitgang.

Een groot deel van deze verbeteringen moeten aan de gebruikers ten goede komen. Aan de betrokken ondernemingen mogen geen beperkingen worden opgelegd als die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen, of als met deze maatregelen een wezenlijk deel van de mededinging wordt uitgeschakeld.

Bagatelregeling

De bagatelregeling (art. 7 Mededingingswet) zondert mededingingsbeperkende afspraken uit van het kartelverbod als er uitsluitend kleine partijen bij zijn betrokken. Er mag geen effect zijn op de interstatelijke handel, de uitzondering geldt namelijk niet voor het Europese verbod. Mededingingsbeperkende afspraken zijn uitgezonderd van het verbod wanneer:

– Er niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken;
– De gezamenlijk omzet onder de grens van € 5.5 miljoen blijft bij levering van goederen of onder de € 1.1 miljoen in andere gevallen;
– De betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van niet meer dan 10%.

De-minimisuitzondering

De de-minimisbekendmaking voor niet-merkbare mededingingsbeperkingen bevat uitzonderingen op het kartelverbod voor (overheids)ondernemingen die markttaken verrichten die niet tot een merkbare beperking van de mededinging leiden. De voorwaarden om aan deze uitzondering te voldoen zijn:

– Het gezamenlijk marktaandeel van de partijen is niet groter dan 10% op één van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is. De ondernemingen die de overeenkomst hebben gesloten zijn (potentiële) concurrenten op één of meer van deze markten;
– Als de ondernemingen geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, is het gezamenlijk marktaandeel niet groter dan 15%.

Als het moeilijk is te bepalen of het gaat om concurrenten of niet, is de 10% regeling van toepassing.

Nevenrestrictie

Als een afspraak tussen twee ondernemingen een clausule bevat die mededingingsbeperkend is, hoeft er nog geen sprake te zijn van een verboden kartel. Als de rest van de overeenkomst niet mededingingsbeperkend is, geldt dat ook niet voor de clausule en is de overeenkomst niet verboden. Dit wordt de nevenrestrictie genoemd.

Vrijstellingen

1. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten

Horizontale samenwerkingsovereenkomsten zijn samenwerkingsovereenkomsten tussen (potentiële) concurrenten of ondernemingen die actief zijn op dezelfde productmarkt. Zij kunnen bijvoorbeeld afspraken maken over uitwisseling van informatie.

Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten

De richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten bepalen wanneer mededingingsregels van toepassing zijn op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Ze leggen uit wanneer bijvoorbeeld informatie-uitwisseling als mededingingsverstorend kan worden gezien en wanneer dit de markt juist bevordert.

Als er een overeenkomst tussen concurrenten is, zijn de richtsnoeren ook ook van toepassing op verticale samenwerkingsovereenkomsten.

Vrijstellingen

Ook de vrijstelling voor onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten en de vrijstelling voor specialisatieovereenkomsten zijn van toepassing op horizontale samenwerkingsovereenkomsten.

2. Verticale samenwerkingsovereenkomsten

Verticale samenwerkingsovereenkomsten zijn overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen die elk in een andere fase van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Ook hiervoor zijn bepaalde vrijstellingen vastgelegd.

Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten

De Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten stelt verticale overeenkomsten die aan bepaalde voorwaarden voldoen vrij van het kartelverbod. De voorwaarden gaan onder andere over de inhoud van de overeenkomst en het marktaandeel van betrokken ondernemingen. Verboden zijn bijvoorbeeld:

– Overeenkomsten waarin een niet-concurrentiebeding van langer dan vijf jaar is opgenomen;
– Overeenkomsten tussen leverancier en afnemer waarbij één van hen meer dan 30% marktaandeel heeft.

Richtsnoeren verticale beperkingen

De richtsnoeren verticale beperkingen beschrijven de aanpak van verticale overeenkomsten die niet onder de Groepsvrijstelling vallen. Ze richten zich op het marktaandeel van 30% uit de vrijstelling. Als dit maximale marktaandeel wordt overschreden, is er niet gelijk sprake van een verboden overeenkomst.

De drempel is bedoeld om overeenkomsten waarover twijfel bestaat aan een individueel onderzoek te onderwerpen. De richtsnoeren bevatten regels voor de evaluatie van verticale beperkingen. Volgens de Commissie gaat het dan met name om:

– Merkexclusiviteit (niet-concurrentiebedingen);
– Alleenverkoop;
– Klantenexclusiviteit;
– Selectieve distributie;
– Franchising;
– Exclusieve levering;
– Vooraf te betalen toegangsvergoedingen;
– Beperkingen betreffende de wederverkoopprijs.

Technologieoverdracht

De verordening overeenkomsten technologieoverdracht zondert overeenkomsten waarin technologieoverdracht wordt vastgelegd in bepaalde gevallen uit van de mededingingsregels. Hieronder wordt verstaan: het overdragen van bijvoorbeeld octrooilicenties, rechten op tekeningen en modellen en auteursrecht op software. Deze overeenkomsten zijn uitgesloten van het kartelverbod als de het marktaandeel van de betrokken ondernemingen:

– Niet groter is dan 20% bij concurrerende ondernemingen;
– Niet groter is dan 30% bij niet-concurrerende ondernemingen;
– De overeenkomst geen bepaalde sterk mededingingsverstorende beperkingen bevat. Art. 4 en 5 van de verordening noemen een reeks met beperkingen die onder deze voorwaarde vallen.