De financiering van openbare infrastructurele voorzieningen door decentrale overheden wordt meestal gezien als een algemene maatregel die vanwege het generieke karakter niet onder het staatssteunverbod (artikel 107 lid 1 VWEU) valt. Is dit juist, of bestaat er toch een risico op het (onrechtmatig) verlenen van staatssteun bij (mede) door decentrale overheden gefinancierde openbare infrastructuurprojecten die via publiek-private samenwerking (PPS) worden uitgevoerd?
Antwoord in het kort
Het aanleggen van openbare infrastructuur wordt in het algemeen gezien als een typische overheidstaak die door de overheid wordt (mede)gefinancierd. Meestal worden algemene (financierings)maatregelen die met deze aanleg gepaard gaan niet gezien als staatssteun. Het is dan wel van belang dat het gaat om het aanleggen en onderhouden van algemene, openbaar toegankelijke (niet-zakelijke) infrastructuur. De decentrale overheid moet ervoor zorgen dat de voorzieningen op niet-discriminatoire basis toegankelijk zijn. Dat wil zeggen: algemeen toegankelijk voor alle potentiële eindgebruikers.
Publiek Private Samenwerking
Bij publiek-private samenwerking (PPS) werken (decentrale) overheden samen met private partijen aan projecten, bijvoorbeeld op het gebied van huisvesting of infrastructuur. Publiek-private samenwerking in het kader van infrastructuurprojecten kan vele voordelen opleveren zoals een vlottere totstandkoming en een betere kwaliteit van de infrastructuur die goed aansluit bij de wensen van de gebruikers. Mede om redenen van economische groei hecht de Europese Commissie veel waarde aan het stimuleren van PPS binnen de EU.
Risico op staatssteun
Wanneer infrastructurele voorzieningen gefinancierd worden in samenwerking met private partijen moet een decentrale overheid nagaan of er sprake kan zijn van staatssteun. Zo kan er door een decentrale overheid bijvoorbeeld steun worden verleend door middel van een risicokapitaalinvestering aan ondernemingen die zich in de ontwikkelingsfase van het infrastructuurproject bevinden. Daarnaast kan een decentrale overheid de private partner binnen de PPS-constructie steunen door garant te staan voor een lening die door deze onderneming is afgesloten bij een investeerder. Ook kan een decentrale overheid een lening verstrekken aan een deelnemende onderneming onder gunstige voorwaarden.
Als er inderdaad blijkt sprake te zijn van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU, dan dient de steun te worden gemeld bij de Europese Commissie. Er zijn echter een aantal situaties waarin steun van (decentrale) overheden niet onder de staatssteunregels valt. Te denken valt hierbij aan de gebruikmaking van het Market Economy Operator Principle of toepassing van een openbare aanbestedingsprocedure. Voordat nader wordt ingegaan op deze twee mogelijkheden, is het eerst van belang om het onderscheid tussen zakelijke en niet-zakelijke infrastructuur scherp te krijgen.
Zakelijke en niet-zakelijke infrastructuur
Bij de beoordeling of de (financiële) steun van de betreffende decentrale overheid aan de deelnemende onderneming in de PPS ten behoeve van de realisatie van de (openbare) infrastructuur staatssteun betreft, maakt de Europese Commissie een onderscheid tussen infrastructuur die zakelijk wordt geëxploiteerd en infrastructuur die niet-zakelijk wordt geëxploiteerd, zoals terug te vinden is in hoofdstuk 7 van de Mededeling betreffende het begrip ‘staatssteun’ van de Commissie.
Dit onderscheid werd ook gemaakt in een Belgische zaak uit 2016 waarin de Commissie in een besluit vaststelde dat de steun van het Vlaamse Gewest aan projectontwikkelaar Uplace-groep ten behoeve van de realisatie van openbare infrastructuur niet gekwalificeerd kon worden als staatssteun. De infrastructuur in deze casus betrof het openbare wegennet en de verbindingen tussen het projectgebied en het openbare wegennet. Deze infrastructuur werd volgens het besluit “niet-zakelijk” geëxploiteerd, omdat het vrij toegankelijk was voor iedereen. De infrastructuur in de nabijheid van het projectgebied (wandelpaden, fietspaden en openbaar vervoer) werd daarentegen aangemerkt als “project specifiek” en dus als “zakelijk”.
Identificeerbare eindgebruikers
In het arrest Flughafen Leipzig-Halle van het EU-Hof uit 2012 werd al duidelijk dat de staatssteunregels in beginsel niet van toepassing zijn op infrastructuur die door de gehele samenleving gebruikt kan worden, zoals openbaar vervoer, en dus niet-zakelijk wordt geëxploiteerd. Er zijn volgens het arrest echter uitzonderingen op dit uitgangspunt indien:
1. er sprake is van een selectief voordeel voor een onderneming. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer private projectontwikkelaars weliswaar opdraaien voor een deel van de kosten van de algemene infrastructuur, maar daarbij toch minder betalen dan wettelijk vereist is.
2. infrastructuur op maat ontwikkeld wordt en daarmee bestemd is voor eindgebruikers die voorafgaand aan de projectwerkzaamheden al vast stonden, of de infrastructuur dusdanig op de behoeften van deze eindgebruikers inspeelt.
Zodra investeringen van decentrale overheden in infrastructuurvoorzieningen die in PPS-verband worden gerealiseerd uitsluitend ten goede komen aan duidelijk identificeerbare eindgebruikers en daarmee als zakelijke infrastructuur gezien kan worden, dan kunnen deze investeringen een vorm van onrechtmatige staatssteun opleveren, omdat in dat geval een selectief voordeel optreedt. Dezelfde voorzichtigheid is geboden wanneer er discriminerende toegangsbeperkingen voor openbare infrastructuur aan de orde zijn. Wanneer een voorziening niet meer openbaar toegankelijk is, dan wordt dit aangemerkt als zakelijke infrastructuur. Dergelijke maatregelen moeten aangemeld worden bij de Europese Commissie. In geval van twijfel over aanwezigheid van staatssteun in PPS-constructies is het raadzaam om het project ter toetsing aan te melden bij de Commissie. Om te beoordelen of dit noodzakelijk is, kan er eerstelijnsadvies worden ingewonnen bij Europa decentraal.
Hoe kunt u staatssteunproof handelen?
Er zijn diverse manieren om bij (zakelijke) infrastructuurprojecten in PPS-verband staatssteunproof te handelen, zoals door gebruik van het Market Economy Operator Principle of het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure.
Market economy Operator
Steun van decentrale overheden kan onder meer worden uitgesloten van toepassing van de staatssteunregels wanneer kan worden aangetoond dat met de steun geen voordeel in de zin van artikel 107 VWEU wordt verschaft. Dit kan onder andere bepaald worden aan de hand van het Market Economy Operator Principle (MEO Principle). Het MEO-principe van de Europese Commissie stelt in grote lijnen dat een steunmaatregel van een decentrale overheid geen staatssteun oplevert wanneer deze steun conform de normale marktvoorwaarden is gegeven.
Marktconform
Wanneer er door een decentrale overheid steun wordt verstrekt onder de voorwaarden die ook voor een private investeerder gelden, is het verdedigbaar dat de steunmaatregel geen voordeel aan de onderneming oplevert. Er kan bijvoorbeeld worden aangetoond dat een steunmaatregel geen voordeel in de zin van artikel 107 VWEU oplevert door te kijken of de steun van de decentrale overheid gelijktijdig werd verricht met een significante investering van een private investeerder onder vergelijkbare omstandigheden. Het overleggen van een ex ante businessplan door de steunverlenende autoriteiten (inclusief inzicht in een rendement op de investering) kan ook een aanknopingspunt zijn dat er geen sprake is van een voordeel. Dit rendement op de investering dient te worden vergeleken met het normale verwachtte rendement op de markt (of de kapitaalkosten van de investering). Een investering vindt volgens de Europese Commissie waarschijnlijk niet volgens de marktvoorwaarden plaats wanneer het niet redelijk is om dit normale rendement te verwachten.
Een andere mogelijkheid om ‘staatssteunproof’ te handelen bij PPS-projecten in het kader van infrastructuur is het volgen van een Europese openbare aanbestedingsprocedure ten aanzien van de selectie van de private partner die betrokken gaat worden bij de realisatie van de openbare infrastructuur. Deze aanbestedingsprocedure betreft een niet-discriminerende en onvoorwaardelijke procedure die open staat voor alle huidige en toekomstige concurrenten. De oproep tot mededinging wordt openbaar aangekondigd. Vervolgens kan elke belanghebbende ondernemer zich inschrijven. De inschrijfperiode staat open voor 45 dagen. Deze openbare procedure kan ertoe leiden dat de vervalsing van mededinging beperkt blijft en dat de financiering van de decentrale overheid zich tot een noodzakelijk minimum beperkt om een project door te laten gaan.
Meer informatie:
Staatssteun, Kenniscentrum Europa Decentraal
Infrastructuur, Kenniscentrum Europa Decentraal
Aanbestedingen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Samenwerking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Europese Commissie
Besluit van 8 januari 2016 van de Europese Commissie betreffende financiering van de weginfrastructuur in de omgeving van een vastgoedproject-Uplace, Europese Commissie
