Hoeven we bij detacheren niet Europees aan te besteden?

februari 2013

Onze gemeente is wil de inkoop- en aanbestedingsorganisatie professionaliseren. Er moet een bureau ingeschakeld worden dat een groot aantal aanbestedingen gaat doen voor de gemeente. Ook moeten zij een professioneel inkoop- en aanbestedingsbeleid opstellen, vaststellen en implementeren (waarde € 400.000,= per jaar).

Versie augustus 2005

Europese aanbesteding

Volgens onze gemeente moet deze dienst Europees aanbesteed worden (1A-dienst). Een extern bedrijf heeft echter medegedeeld dat, indien dit bedrijf de mensen die deze werkzaamheden moeten gaan uitvoeren bij de gemeente zou detacheren, de aanbesteding van het project niet Europees zal hoeven plaats te vinden.

Klopt dit? Betreft het een 1A (nr. 11 bedrijfsadvisering en aanverwante diensten) of- een 1B -dienst?

Antwoord

Wij zouden erg uitkijken met deze constructie. Plaatsing van personeel is een 1B-dienst (categorie 22). Maar het is de vraag of de detachering van personeelsleden van een adviesbureau daaronder valt. Om te weten welke diensten in categorie 22 precies bedoeld worden, moet u kijken naar de toelichting bij de betreffende CPC-categorie (in dit geval 872). Daar is te lezen dat het gaat om:

– Kantoorpersoneel;
– Industriearbeiders;
– Headhunters;
– Verplegend personeel;
– En dergelijke.

Hoogwaardig advies, waar het in dit geval over gaat, valt volgens ons onder categorie 11 (en is daarmee een 1A-dienst).

Detachering

Als de gemeente er toch een detachering van wil maken (en dus kiest voor de 1B-weg), moet de opdracht zeer zorgvuldig geformuleerd worden. Arbeidsrechtelijk moet de zeggenschap over de gedetacheerde werknemers bij de gemeente berusten. Er moet duidelijk sprake zijn van een inspanningsverplichting, niet van een resultaatsverplichting. Alles moet er op gericht zijn te voorkomen dat de indruk kan ontstaan dat de gedetacheerde medewerkers in feite de opdracht hebben gekregen die anders in de markt zou zijn gezet. Er moet dus aantoonbaar sprake zijn van detachering, niet van advisering.

Advisering?

Als dat laatste wel het geval is, heeft een gepasseerde concurrent zonder twijfel een kans bij de rechter. Let er (in verband daarmee) overigens op dat u ook bij een 1B-dienst rekening moet houden met het actuele leerstuk van de passende mate van openbaarheid. Er moet volgens de Europese Commissie enige concurrentiestelling zijn. Gezien de omvang en de aard van de opdracht kunt u er van uitgaan dat diverse deskundige bedrijven er grote belangstelling voor zullen hebben.

Detacheringsconstructie

Al met al is het dus wel mogelijk om een detacheringsconstructie te bedenken, maar u begeeft zich juridisch al heel snel op glad ijs (nog los van de vraag wat uw accountant er van zal vinden). Als kenniscentrum ligt uitgebreide inhoudelijke advisering daarover niet op onze weg. Daarom raden we u aan de opdracht hoe dan ook door een (arbeidsrecht-)deskundige te laten bekijken en mogelijk begeleiden.

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X