Hoe staat de Lex Silencio Positivo tegenover vergunningsstelsels die vallen onder de Dienstenrichtlijn?

februari 2013

Onze gemeente is bezig met de aanvullende doorlichting uit de Dienstenrichtlijn, waaronder de invoering van de Lex Silencio Positivo (LSP). Tijdens de behandeling van de Dienstenwet in de Tweede Kamer is de regeling van de LSP gewijzigd en is er een overgangsregeling aangenomen. Betekent dit dat gemeenten voor vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen nu voor 28 december 2009 ten aanzien van de LSP niets meer hoeven te doen?

Versie december 2009

Antwoord

Nee, als gemeente dient u (net als andere decentrale overheden) voor vergunningstelsels die vallen onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn voor 28 december 2009 nog wel een oordeel te vellen over de Lex Silencio Positivo. Wat u precies moet doen, leest u hieronder.

Lex Silencio Positivo

De LSP houdt in dat een vergunning wordt geacht te zijn verleend bij het uitblijven van een antwoord binnen een gestelde termijn door het bevoegde bestuursorgaan op een aanvraag van een vergunning. Dit wordt ook wel het van rechtswege (ofwel het na verloop van de beslistermijn automatisch) verlenen van vergunningen genoemd.

Dienstenwet en amendement

Op 10 maart 2009 nam de Tweede Kamer de Dienstenwet aan en stemde daarnaast voor een amendement, waardoor de uitvoering van de LSP anders zal worden geregeld dan in het oorspronkelijke wetsvoorstel Dienstenwet stond. Het gewijzigde wetsvoorstel voor de Dienstenwet is op 10 november 2009 door de Eerste Kamer aangenomen. Hiermee wordt in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) paragraaf 4.1.3.3 voor de LSP ingevoerd.

Vormgeving Lex Silencio Positivo

In deze nieuwe paragraaf wordt geregeld hoe de LSP vormt krijgt. De LSP gaat zowel gelden voor vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen, als voor vergunningstelsels die er niet onder vallen. De toepassing van de LSP kan dus langs twee wegen plaatsvinden:

– Paragraaf 4.1.3.3 kan van toepassing worden als een decentrale overheid de LSP invoert voor gemeentelijke vergunningstelsels, die niet onder de Dienstenrichtlijn vallen. Hierbij heeft een gemeente de volledige vrijheid over de vraag of het wel of niet de LSP voor een vergunningstelsel wil invoeren (facultatieve toepassing van de LSP);
– De LSP kan van toepassing worden als het gaat om een vergunningstelsel dat wel valt onder de Dienstenrichtlijn en waarvoor geen dwingende reden van algemeen belang bestaat om af te wijken van het beginsel van de LSP (art. 28 Dienstenwet en art. 13 lid 4 Dienstenrichtlijn). Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de periode vóór 1 januari 2012 en de periode ná 1 januari 2012.

Voor en na 1 januari 2012

Op grond van art. 65 Dienstenwet moet:

– Tot 2012 de LSP door een gemeente (of andere decentrale overheid) uitdrukkelijk van toepassing worden verklaard indien er geen dwingende reden van algemeen belang bestaat om af te wijken van het beginsel van LSP. Dit zal per vergunningstelsel moeten worden getoetst.
– Vanaf 2012 de LSP uitdrukkelijk worden uitgesloten als er dwingende reden van algemeen belang bestaan om af te wijken van het beginsel van LSP. Ook dit zal per vergunningstelsel moeten worden getoetst.

Voor dit onderscheid is gekozen als een vorm van overgang naar het gewijzigde, nieuwe stelsel van LSP.

Decentrale overheden

Voor vergunningstelsels die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen, geldt altijd de LSP (art. 13). Met de invoering van art. 28 Dienstenwet wordt paragraaf 4.1.3.3 op vergunningenstelsels die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen automatisch van toepassing, tenzij in de regelgeving (bij wettelijk voorschrift) expliciet staat aangegeven dat er een dwingende reden van algemeen belang geldt en dat de LSP in dat geval niet van toepassing is. Het artikel kent voor vergunningen vallende onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn geen facultatief karakter.

Overgangsregime

Om voor decentrale overheden de inspanning van de invoering van de LSP te beperken, is in art. 65 Dienstenwet het overgangsregime opgenomen. Door hiervan gebruik te maken, geldt voor decentrale overheden de regel van art. 28 Dienstenwet (de LSP is altijd van toepassing op vergunningstelsels) nog niet. Dit overgangsregime doet niets af aan de verplichting van art. 13 lid 4 Dienstenrichtlijn om voor 28 december 2009 te beoordelen of een dwingende reden van algemeen belang zich al dan niet verzet tegen de toepassing van de LSP.

Decentrale overheden zullen dus voor vergunningstelsels die vallen onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn een oordeel moeten vellen of afgeweken moet worden van het principe van de LSP.

Na vellen oordeel

Wanneer het oordeel is geveld of op een vergunningstelsel onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn de LSP wel of niet van toepassing is, dan dient u het volgende te doen:

Voor 28 december 2009 moet de LSP in uw wettelijke regelingen (zoals de APV) vastgelegd zijn en paragraaf 4.1.3.3 van toepassing verklaren. Als er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang dan hoeft u tot 31 december 2011 niets te doen in de zin van het wettelijke vastleggen van paragraaf 4.1.3.3.

Afwijking motiveren

Wel zult u naar de Europese Commissie of de bestuursrechter toe moeten kunnen motiveren waarom u afwijkt van de LSP. Tevens is het naar de vergunningaanvrager ook netjes als u kunt aangeven waarom er in het betreffende geval geen LSP geldt. Deze motivatie kan via de toelichting van de desbetreffende regelgeving. Het kan echter ook via of in een raadsbesluit of in een ander openbaar stuk. Het hoeft niet per se. Het volstaat dat decentrale overheden besluiten over waar de LSP niet kan worden toegepast en daarvoor een onderbouwing hebben.

Motivering op de plank hebben liggen

Kortom, duidelijk moet worden wat de motivering is geweest om van art. 13 lid 4 Dienstenrichtlijn af te wijken en deze motivering moet ‘op de plank liggen’ voor het geval de Commissie vragen gaat stellen (bijvoorbeeld naar aanleiding van een klacht, of in de situatie dat een aanvrager in een procedure stelt dat de gemeente zonder deugdelijke motivering afwijkt van de verplichting om voor dat vergunningstelsel de LSP in te voeren, of in de situatie dat een raadslid vragen gaat stellen).

Vanaf 1 januari 2012 moet bij een geval van een dwingende reden van algemeen belang altijd de LSP uitdrukkelijk worden uitgesloten.

Hulpmiddelen

Om decentrale overheden bij de invoering van de LSP te helpen, is er de handreiking Hoe kunt u de Lex Silencio Positivo invoeren? van het ministerie van Economische Zaken verschenen. Deze geldt ook voor vergunningen die niet onder de Dienstenrichtlijn vallen.

Ook kunt u in de handreiking Lex Silencio Positivo, Mogelijkheden voor de toepassing bij gemeentelijke vergunningen en ontheffingen meer informatie vinden. In dit rapport wordt onder andere in kaart gebracht voor welke gemeentelijke autonome vergunningenstelsels het mogelijk is het principe van de Lex Silencio Positivo in te voeren.

Ledenbrief VNG toepassing LSP op modelverordening

Op 4 november jl. heeft de VNG een ledenbrief uitgebracht over de toepassing van de LSP in de modelverordeningen van de VNG. Deze ledenbrief laat zien hoe de modelverordeningen op de LSP zullen worden aangepast. Om mogelijke onduidelijkheden te voorkomen, kan het de voorkeur verdienen om in verordeningen zowel aan te geven op welke bepalingen de LSP wel van toepassing wordt verklaard als om ook al aan te geven voor welke bepalingen de LSP vanwege een dwingende reden van algemeen belang niet van toepassing wordt verklaard.

Overgangstermijn

Hoewel voor het wettelijk regelen van de gevallen waarop de LSP vanwege een dwingende reden van algemeen belang niet van toepassing is, een overgangstermijn in de Dienstenwet is opgenomen, mogen decentrale overheden deze uitzonderingen uiteraard al wel in hun verordeningen opnemen. De VNG heeft voor de modelverordeningen dan ook hiervoor gekozen. In de toelichting bij deze artikelen wordt tevens de gemaakte keuze gemotiveerd.

Meer informatie:

Dienstenrichtlijn
Ministerie van Economische Zaken, over de Dienstenrichtlijn
Toepasbaarheid Lex Silencio Positivo, ministerie van Economische Zaken

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG