Lopen wij risico als de contractwaarde gedurende de looptijd boven de EU drempel is gekomen?

februari 2013

Onze gemeente heeft een opdracht uitgezet aan een bedrijf voor het verlenen van een dienst. Omdat de waarde destijds onder het drempelbedrag lag, is niet Europees aanbesteed. Echter, als de ondernemer doorgaat met zijn werkzaamheden dan stijgt de waarde van de opdracht boven de Europese drempelwaarde. Welk risico lopen wij en moeten wij alsnog aanbesteden?

ANTWOORD

Een decentrale overheid loopt het risico van overtreding van de aanbestedingsregels, als deze overheid een contract dat van waarde vermeerderd en daardoor boven de Europese aanbestedingsdrempel uit komt, niet Europees aanbesteedt.

GERAAMD TOTAALBEDRAG

De berekening van de waarde van de opdracht moet gebaseerd zijn op het totale bedrag, zoals geraamd door de aanbestedende dienst (art. 5 lid 1 richtlijn 2014/24). Bij deze berekening moet worden uitgegaan van het geraamde totaalbedrag, met inbegrip van eventuele opties en eventuele verlengingen van het contract. De raming moet gelden op het tijdstip van verzending van de aankondiging of het moment waarop de procedure voor gunning van de opdracht wordt ingeleid (art. 5 lid 4 richtlijn 2014/24). Een opdracht mag niet worden gesplitst om deze te onttrekken van toepassing van de richtlijn (art. 5 lid 3). De richtlijn is van toepassing op opdrachten boven de drempelwaarde (art. 4).

RISICO’S

Het uitgangspunt voor de raming is een reële waardebepaling ten tijde van de aankondiging of inleiding van de aanbestedingsprocedure. Het risico van een onjuiste waardebepaling en de beslissing om daar al dan niet een Europese aanbestedingsprocedure ingevolge de aanbestedingsrichtlijn bij te voeren, ligt bij de aanbestedende dienst.

REËLE WAARDEBEPALING

Het is van belang dat een aanbestedende dienst hard kan maken dat de oorspronkelijke raming een reële waardebepaling betrof en dat op grond van die raming is besloten tot niet toepasselijkheid van de richtlijn. Een aanbestedende dienst staat dan namelijk sterker wanneer benadeelde concurrenten – die de opdracht die niet is aanbesteed mislopen – naar de rechter zouden stappen en proberen aan te tonen dat de aanbestedende dienst evident en doelbewust laag heeft geraamd om onder werking van de richtlijn uit te komen.

SCHADEPLICHTIGHEID

Ten aanzien van een eventuele schadeplichtigheid jegens benadeelden die procederen tegen een aanbestedende dienst omdat deze een opdracht achteraf bezien qua waarde wel Europees had moeten aanbesteden, maakt het verschil of de aanbestedende dienst wel een nationale (openbare) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven waarop partijen hadden kunnen inschrijven.

BELEMMERING TOEGANG OPDRACHT

Het eventuele argument van nationale inschrijvers dat een aanbestedende dienst de toegang tot de opdracht heeft belemmerd door niet aan te besteden is dan immers onterecht. Voor Europese concurrenten die tegen een aanbestedende dienst zouden willen ageren wegens niet naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijn, geldt dat hun eventuele schade door het mislopen van een opdracht niet minder zal zijn doordat nationaal wel een mogelijkheid is gepubliceerd om in te schrijven op de oorspronkelijke opdracht. Immers, de kans is groot dat deze mogelijkheid – omdat deze niet Europees is geboden – door hen is gemist.

ALSNOG AANBESTEDEN?

De vraag of de gemeente alsnog zou moeten aanbesteden hangt niet alleen samen met de vraag of de Europese drempelwaarde (aanzienlijk) wordt overschreden en in hoeverre de eerste waarderaming een reële waardebepaling betreft, maar ook met de risicoafweging of partijen zullen gaan procederen tegen de aanbestedende dienst en met welke argumenten.

VEILIGHEIDSHALVE KIEZEN voor EUROPESE AANBESTEDINGSPROCEDURE

Formeel gezien zal bij een reëel geschatte totale waarde van een dienstenopdracht (inclusief eventuele verlengingen of opties) boven de € 209.000,- met inachtneming van de Europese aanbestedingsrichtlijn aanbesteed moeten worden. In de praktijk blijken aanbestedende diensten bij twijfel of dichte benadering van het Europese drempelbedrag vaak ‘veiligheidshalve’ te kiezen voor een Europese aanbestedingsprocedure. Ook worden steeds vaker enige aanbestedingsverplichtingen aangenomen voor opdrachten onder de Europese drempelbedragen.

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking

In art. 32 richtlijn 2014/24 wordt een aantal situaties van aanvullende leveringen, diensten en werken, alsmede zogenaamde herhalingsopdrachten voor werken en diensten beschreven waarbij er gebruik kan worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

NATIONAAL REGIME

Indien de eerste opdracht nationaal werd aanbesteed, zal voor de eventueel aangewezen aanbestedingsprocedure voor de toegevoegde opdracht ook naar het nationaal regime gekeken dienen te worden en kan dus niet zonder meer met een beroep op art. 32 richtlijn 2014/24 de toegevoegde opdracht direct aan dezelfde dienstverlener worden gegund.

CONCLUSIE

Wanneer de totale omvang van de opdracht (inclusief opties en verlengingen) boven de drempelwaarde uitkomt, loopt de gemeente door niet Europees aan te besteden het risico het verwijt te krijgen in strijd met onder andere. art. 4 en 5 richtlijn 2014/24 te handelen. Indien er gedurende de looptijd van het contract een waardevermeerdering van de opdracht optreedt en het geheel van de opdracht daardoor boven de Europese drempelwaarde uitkomt, is de volledige opdracht Europees aanbestedingsplichtig.

Het direct vergeven van de toegevoegde opdracht aan dezelfde ondernemer zonder hard te maken dat de oorspronkelijke raming een reële waardebepaling betrof, kan voor de betreffende aanbestedende dienst een schending van de Europese aanbestedingsrichtlijn met zich meebrengen.

MEER INFORMATIE:

Verdragsbeginselen, Aanbestedingen
Aanbestedingswet, Aanbestedingen

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X