Gelden naast de staatssteunregels nog andere regels bij het opleggen van een DAEB?

augustus 2012

Onze provincie wil een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) opleggen aan een onderneming. Moeten wij hierbij naast de staatssteunregels ook nog met andere EU-regelgeving rekening houden?

Versie augustus 2012

Antwoord

Ja. Bij het toewijzen van een DAEB kunnen, naast de staatssteunregels, ook de mededingings- en aanbestedingsregels van toepassing zijn.

Marktfalen

Bij het opleggen van een DAEB moet sprake zijn van marktfalen: de dienst wordt dan niet of niet voldoende aangeboden op de markt.

Altmark-criteria

Een decentrale overheid kan dan via een DAEB-aanwijzingsbesluit een onderneming compenseren om deze dienst te verrichten. Hierbij moet voldaan worden aan de Altmark-criteria. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie EU in het Altmark-arrest blijkt onder andere dat financiering ter compensatie van openbare dienstverplichtingen onder voorwaarden geen staatssteun is. Deze steun hoeven decentrale overheden daarom ook niet te melden aan de Commissie.

Voorwaarden

De voorwaarden waaraan volgens het Altmark-arrest moet worden voldaan, zijn:

– Een duidelijke omschrijving van de verplichtingen en een duidelijke belasting van een onderneming met deze verplichtingen;
– De compensatie moet gebaseerd zijn op objectief en doorzichtig vastgestelde parameters die van tevoren bekend zijn;
– Er mag geen sprake zijn van overcompensatie. Een redelijke winst is wel geoorloofd;
– Om tot een keuze van de uitvoerende onderneming te komen, wijst het Hof op de noodzaak van een aanbesteding of benchmarking van de DAEB-beheerder.

Behalve deze criteria en de staatssteunregels zijn echter ook de mededingingsregels van toepassing, om bijvoorbeeld oneerlijke concurrentie en misbruik van machtpositie te voorkomen. Ook de aanbestedingsregels kunnen gelden bij een DAEB, wanneer een DAEB-aanwijzingsbesluit ook een overheidsopdracht is. Overheidsopdrachten vallen onder Aanbestedingsrichtlijn 2004/18.

Mededingingsregels

Decentrale overheden kunnen met het Europese en nationale mededingingsrecht te maken krijgen als zij zich op de markt begeven. Dit is mogelijk als zij als overheid optreden, maar ook als de overheid als onderneming handelt. Hierbij dienen decentrale overheden zich aan verschillende regels te houden om oneerlijke concurrentie te voorkomen.

Gedragsregels

Voor de overheid als onderneming zijn op 1 juli 2012 gedragsregels in werking getreden. Daarnaast gelden er regels voor kartels en misbruik van machtspositie en is er een concentratietoezicht. In Nederland houdt de Nederlandse Mededingingsautoriteit toezicht op de naleving van deze regels.

Overtreding

Bij het toewijzen en verrichten van een DAEB kunnen de mededingingsregels overtreden worden of is er een kans dat men de mededingingsregels overtreedt, wanneer er een exclusief recht of alleenrecht wordt gegeven. Dit kan soms leiden tot misbruik van een machtspositie.

Uitgezonderd

Om een DAEB toch goed te kunnen uitvoeren, kunnen DAEB worden uitgezonderd van de mededingingsregels. De maatregel moet dan aan de volgende voorwaarden voldoen:

– De vervalsing van de mededinging moet noodzakelijk en proportioneel zijn: de beperking mag niet zwaarder wegen dan het belang van de opgelegde dienst;
– De beperking van de mededinging mag niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken.

Kruissubsidiëring

Uit het arrest Ambulanz-Glöckner bleek bovendien dat ondernemingen kruissubsidiëring mogen toepassen. Dit houdt in dat zij hun commerciële inkomsten mogen inzetten om de DAEB te financieren, als dit nodig is om de uitvoering van de DAEB te kunnen verzekeren.

Aanbesteden

Een DAEB-aanwijzingsbesluit kan onder bepaalde omstandigheden ook een overheidsopdracht zijn. Hier is sprake van als men in het aanwijzingsbesluit wederzijdse verplichtingen vastlegt. Het DAEB-aanwijzingsbesluit is dan al snel ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’. Hierdoor kan sprake zijn van een overheidsopdracht waarop de aanbestedingsregels van toepassing zijn.

Om ook de aanbestedingsregels in acht te nemen dient de gemeente bij een DAEB-aanwijzing op basis van een DAEB-vrijstelling na te gaan of er sprake is van een overheidsopdracht (of alleen subsidie), een alleenrecht of bijvoorbeeld een dienstenconcessie.

Verschillende verschijningsvormen

De aan- of toewijzing van de uitvoering van een DAEB kan in verschillende verschijningsvormen. Is er alleen sprake van een subsidiebesluit, dan zijn vooral de staatssteunregels van toepassing. Heeft het toewijzingsbesluit ook het karakter van een overheidsopdracht, dan zijn de aanbestedingsregels van toepassing. Binnen deze aanbestedingsregels gelden nog bijzondere regels bij toewijzing van taken via bijvoorbeeld een alleenrechtverlening of via een concessieovereenkomst.

Kansen

Het aanbesteden van een DAEB kan ertoe leiden dat een decentrale overheid zich niet hoeft af te vragen of:

– Er wel een marktconforme prijs wordt betaald voor die dienstverlening (staatssteun);
– Er wel sprake is geweest van eerlijke concurrentie (mededinging);
– Er niet via onredelijke vergunningeisen dienstenbeperkende maatregelen zijn opgelegd of anderszins onredelijke eisen worden opgelegd die het vrij verkeer belemmeren (vrij verkeer).

Meer informatie:

Staatssteun
DAEB en staatssteun, Diensten van Algemeen Belang
Mededinging
Mededinging en DAEB, Diensten van Algemeen Belang
Aanbesteden
DAEB en aanbesteden, Diensten van Algemeen Belang
Praktijkvragen, Diensten van Algemeen Belang

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

Tags