Wanneer kan beroep gedaan worden op inbesteden of alleenrecht?

februari 2013

Zes gemeenten hebben en gemeenschappelijke regeling met een sociale werkvoorzieningsorganisatie (SW-bedrijf). Het SW-bedrijf wil voor één van die gemeenten schoonmaakactiviteiten verrichten. Aan de gemeente is gevraagd deze activiteiten niet openbaar aan te besteden, maar door middel van inbesteding aan haar te gunnen. Omdat er geen alleenrecht is gevestigd, is volgens art. 18 Richtlijn 2004/18 (art. 17 Bao) geen inbesteding mogelijk. Er zou geen sprake kunnen zijn van een in-house opdracht, omdat de gemeenschappelijke regeling geen onderdeel is van de gemeente.

Versie oktober 2006

Kan er hier beroep gedaan worden op het begrip inbesteding?

Antwoord

De gemeente wenst dus gebruik te maken van een gemeenschappelijke regeling tussen de zes gemeenten, om de schoonmaakwerkzaamheden bij het SW-bedrijf weg te zetten. Ten aanzien van de vraag of art. 18 Richtlijn 2004/18 (alleenrecht) en de uitzonderingsgrond ‘inbesteden’ hetzelfde betreffen, merken wij onderstaand op:

Inbesteding: opdrachten binnen dezelfde organisatie

Bij inbesteding wordt in het algemeen gedoeld op opdrachten binnen dezelfde organisatie. Bij dienstverlening binnen een organisatie met ongedeelde rechtspersoonlijkheid is er in principe geen sprake van overheidsopdrachten in de zin van de richtlijn. De richtlijn is niet van toepassing op in-house opdrachtverstrekking voorzover opdrachtgever en -nemer onderdelen zijn van één en dezelfde rechtspersoon. Zijn opdrachtgever en -nemer verschillende rechtspersonen dan geldt de richtlijn in beginsel onverkort.

Ten aanzien van inbesteding is dus eerder de conclusie dat er geen sprake is van een overheidsopdracht (art. 1 lid 2a richtlijn).

Overeenkomst twee aanbestedende diensten

Wanneer het echter gaat om een overeenkomst tussen twee aanbestedende diensten (een aanbestedende dienst met eigen rechtspersoonlijkheid en een andere aanbestedende dienst) komt art. 18 (alleenrecht) aan bod.

In-house-dienstverlening

Bij inbesteden kan dus in eerste instantie gedacht worden aan in-house-dienstverlening. De richtlijn is dan niet van toepassing, er is geen sprake van een overheidsopdracht. Bij een overheidsopdracht moet er sprake zijn van een aanbestedende dienst, dus een gemeente of publiekrechtelijke instelling (art. 1 lid 9 richtlijn), die een opdracht verleent aan een ondernemer. Een gemeenschappelijke regeling kan onder deze definitie vallen.

Bij art. 18 richtlijn zouden wij niet spreken over inbesteden, maar over het verlenen van een exclusief/alleenrecht.

Is er sprake van inbesteding?

Voor de vraag of er sprake is van inbesteding (een in house-opdracht) moet u dus bezien in hoeverre er sprake is van een opdracht van een aanbestedende dienst binnen één en dezelfde rechtspersoon. In dat geval dient te worden onderzocht in hoeverre uw gemeente en de gemeenschappelijke regeling als dezelfde rechtspersoon (kunnen) gelden. Dit dient met inachtname van de jurisprudentie te geschieden (arrest Teckal, stadt Halle, Coname en Brixen).

Artikel 18

Is dat niet het geval, dan kunt u uitkomen bij art. 18 van de richtlijn. Deze stelt dat voor diensten opdrachten tussen twee aanbestedende diensten met elk een eigen rechtspersoonlijkheid (uw gemeente en de SW-organisatie) op basis van een alleenrecht (uit hoofde van bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen, bijvoorbeeld de gemeenschappelijke regeling, die verenigbaar zijn met de EG-Verdragsbeginselen) de richtlijn niet van toepassing is.

Bij de verlening van het alleenrecht moet rekening worden gehouden met het op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verlenen van het alleenrecht.

Alleenrecht

Er wordt met alleenrecht gedoeld op een recht op grond waarvan de opdrachtnemer de enige is die een dienstverrichting binnen een bepaalde geografische zone mag uitvoeren. Een alleenrecht moet specifiek zijn verleend voor de betreffende activiteit. Derhalve is het in uw casus van belang te bezien of de gemeenschappelijke regeling beoogt een exclusief alleenrecht te vestigen ook voor de werkzaamheden waarop u doelt (schoonmaak).

Uitzonderingsbepaling

Een gemeente kan overigens op grond van sociale criteria opdrachten voorbehouden aan SW-bedrijven (art. 19 richtlijn en art. 19 Bao). Ook in dit geval kan niet worden gesproken over inbesteden, maar over het voorbehouden van een opdracht.

Meer informatie:

Jurisprudentie inbesteden, Aanbesteden

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X