Kan een onderhands gegunde opdracht achteraf worden vernietigd bij de rechter?

december 2018

Ons waterschap heeft gehoord dat ondernemers zich in het kader van een Europese aanbestedingsprocedure kunnen beroepen op de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen, waarmee een reeds gesloten overeenkomst door de rechter vernietigd zou kunnen worden. Dit kan onder meer als een overheidsopdracht in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijnen onterecht onderhands is gegund. Klopt dit?

Antwoord in het kort

Ja, een reeds gesloten overeenkomst kan door de rechter worden vernietigd wanneer blijkt dat die in strijd met de relevante rechtsbeschermingsrichtlijn tot stand is gekomen. Er zijn twee rechtsbeschermingsrichtlijnen: een voor de klassieke sectoren en een voor de nutssectoren. Deze richtlijnen zijn tegenwoordig in Nederland omgezet in de Aanbestedingswet 2012. Voorheen gebeurde dit via de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira), maar deze is in 2013 komen te vervallen. De Aanbestedingswet bevat drie gronden op basis waarvan een ondernemer de rechter kan verzoeken een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst te vernietigen.

Overeenkomst zonder voorafgaande bekendmaking

Eén van die drie vernietigingsgronden in de Aanbestedingswet is dat de aanbestedende dienst zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de EU een overeenkomst heeft gesloten voor een overheidsopdracht. Een dergelijke bekendmaking is namelijk vereist op grond van de aanbestedingsrichtlijnen (art. 4.15 lid 1 aanhef en sub a Aanbestedingswet). Er kan dan sprake zijn van een opdracht die onderhands is gegund, terwijl deze eigenlijk Europees aanbesteed had moet worden.

Rechtsbeschermingsrichtlijnen

De oorspronkelijke rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn Richtlijn 89/665 (Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren) en Richtlijn 92/13 (Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren). Deze zijn in 2010 ingrijpend gewijzigd door Richtlijn 2007/66 (Wijzigingsrichtlijn). Er moet dus worden uitgegaan van de geconsolideerde versies (zie bovenstaande links).

Doel richtlijnen

Het doel van de rechtsbeschermingsrichtlijnen is om ondernemingen in alle EU-lidstaten gelijkwaardige juridische garanties te bieden wat betreft hun mogelijkheden om beroep in te stellen tegen beslissingen van een aanbestedende dienst. Daarnaast verplichten de rechtsbeschermingsrichtlijnen lidstaten ertoe snelle en doeltreffende nationale procedures in te voeren voor het instellen van beroep bij schending van de aanbestedingsregels. Deze nationale beroepsprocedures moeten ondernemers in de EU een minimumniveau aan rechtsbescherming bieden.

Onwettige onderhandse gunning

Met de Wijzigingsrichtlijn wilde de Europese Commissie een aantal problemen oplossen die zij met betrekking tot de rechtsbescherming bij aanbesteden had geconstateerd (zie toelichting). Een van die problemen wordt de ‘onwettige onderhandse gunning’ van overheidsopdrachten genoemd. Het gaat hierbij om opdrachten die worden gegund zonder voorafgaande bekendmakingsprocedure en oproep tot mededinging, terwijl een dergelijke bekendmaking en oproep wel verplicht zijn op grond van de Europese aanbestedingsrichtlijnen (die tegenwoordig zijn omgezet in de Aanbestedingswet).

Consequentie van onverbindend verklaren door de rechter

Om iets aan dit probleem te doen is in de gewijzigde rechtsbeschermingsrichtlijnen bepaald (specifiek art. 2 quinquies van beide richtlijnen) dat een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst (oftewel: de rechter), een overeenkomst die onwettig onderhands is gegund ‘onverbindend’ moet verklaren. Dat wil zeggen dat een reeds gesloten overeenkomst achteraf zijn geldigheid moet kunnen verliezen als ten onrechte geen Europese aanbestedingsprocedure is doorlopen.

Alsnog Europees aanbesteden

De mogelijkheid dat een overeenkomst achteraf zijn geldigheid verliest is voor aanbestedende diensten afschrikwekkender dan een eventuele schadeclaim van een ondernemer die meent benadeeld te zijn door de onderhandse gunning, is het achterliggende idee van de Europese wetgever. Wordt een overeenkomst achteraf ongeldig verklaard, dan zal een aanbestedende dienst de opdracht immers alsnog Europees moeten aanbesteden en de gehele aanbestedingsprocedure dus moeten doorlopen.

Vorm van onverbindendheid: vernietiging met terugwerkende kracht

De rechtsbeschermingsrichtlijnen laten het aan de lidstaten zelf over welke vorm van onverbindendheid zij kiezen, zolang het gevolg ervan maar is dat een overeenkomst na sluiting nog kan worden aangetast. De Nederlandse wetgever heeft bij implementatie als vorm van onverbindendheid gekozen voor vernietigbaarheid. Dit betekent dat een overeenkomst op verzoek van een benadeelde partij door de rechter kan worden vernietigd. Vernietiging heeft naar Nederlands recht terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW). Het gevolg hiervan is dat de over en weer uitgevoerde verplichtingen van de overeenkomst ongedaan gemaakt moeten worden (art. 6:203 BW). Is dat vanwege de aard van de verplichting niet mogelijk, dan ontstaat een plicht tot waardevergoeding (art. 6:210 BW).

Uitzondering: vrijwillige transparantie vooraf

De Aanbestedingswet biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om te voorkomen dat een overeenkomst die in strijd met de aanbestedingsregels onderhands is gesloten door de rechter wordt vernietigd. In art. 4.16 lid 1 Aanbestedingswet is namelijk een uitzondering opgenomen op de hierboven besproken vernietigingsgrond (ex ante bekendmaking).

Deze vernietigingsgrond is niet van toepassing als de aanbestedende dienst zich vooraf ‘vrijwillig transparant’ opstelt. Als een aanbestedende dienst van mening is dat een bepaalde opdracht op grond van de Aanbestedingswet niet van tevoren via TenderNed hoeft te worden gepubliceerd en er wordt besloten tot onderhandse gunning, dan kan hij in het Publicatieblad van de EU wel direct zijn voornemen tot gunning bekendmaken.

Na sluiting geen vernietiging mogelijk

Indien na publicatie van dit voornemen de opschortende termijn van minimaal twintig kalenderdagen (de verlengde ‘Alcatel-termijn’) in acht wordt genomen, dan kan de overeenkomst na sluiting niet meer worden vernietigd. Het idee achter deze uitzondering is dat belanghebbenden door deze geboden transparantie de kans hebben gehad om vóór het sluiten van de overeenkomst beroep in te stellen, zodat de betreffende overeenkomst na sluiting niet langer vernietigbaar hoeft te zijn (Memorie van Toelichting Wira, p. 20).

Meer informatie:

Rechtsbeschermingsrichtlijn, Europa decentraal
Jurisprudentie rechtsbescherming
(verouderd), Europa decentraal

X