Is het mededingingsrecht van toepassing als waterschappen biogas, dat vrij komt bij diens afvalwater- en zuiveringsactiviteiten, (terug)leveren aan het gasnet?

april 2015

Bij de zuivering van afvalwater via slibvergisting produceert het waterschap biogas. Biogas is een brandstof en kan worden omgezet in elektriciteit. Het waterschap wil een deel van deze brandstof zelf gebruiken en het overige deel dat zij niet verbruikt aan het gasnet leveren. Speelt het mededingingsrecht hier een rol?

Antwoord in het kort

Ja, het waterschap dient rekening te houden met het mededingingsrecht bij het opwekken en het leveren van biogas aan het gasnet.

Het Europese mededingingsrecht en de Nederlandse mededingingswet zijn namelijk van toepassing op ondernemingen. En een onderneming is elke eenheid die goederen of diensten op een markt aanbiedt (art. 25i Wet Markt en Overheid). Een overheid die economische activiteiten verricht is aan te merken als een onderneming.

Het waterschap kan in dit geval aangemerkt worden als onderneming omdat zij een economische activiteit verricht, namelijk het opwekken en aanbieden van biogas. Dit betreft activiteiten op een markt  die ook door een particuliere onderneming zou kunnen worden verricht. Vanuit het mededingingsrecht is van belang dat er bijvoorbeeld geen afspraken die de mededinging kunnen beperken of verhinderen mogen worden gemaakt. Het waterschap moet hier bij haar economische activiteiten dan ook rekening mee houden.

Gedragsregels Wet Markt & Overheid

Het waterschap (en andere overheden) die economische activiteiten verrichten moeten zich houden aan de gedragsregels Markt en Overheid die zijn opgenomen in de Mededingingswet. Deze regels betreffen een invulling van de Europese mededingingsregels. De wet Markt en Overheid is op 1 juli 2012 in werking is getreden. Deze regels zijn onverkort van toepassing op overheidsbedrijven

De Wet Markt en Overheid bevat vier gedragsregels die het gelijke speelveld tussen overheden en ondernemingen beogen te creëren:
·         Integrale kostendoorberekening: overheden moeten tenminste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven doorberekenen.
·         Bevoordelingverbod: overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen ten opzichte van concurrerende bedrijven.
·         Gegevensgebruik: overheden mogen de gegevens die ze vanuit hun publieke taak verkrijgen niet gebruiken voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van de publieke taak. Dit verbod geldt niet als andere overheidsorganisaties of bedrijven ook over de gegevens kunnen beschikken.
·         Functiescheiding: als een overheid op een bepaald terrein een bestuurlijke (bijvoorbeeld toetsende) rol heeft voor bepaalde economische activiteiten en ook zelf die economische activiteiten uitvoert, mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de uitoefening van de bestuurlijke bevoegdheid en bij het verrichten van de economische activiteiten van de overheidsorganisatie.

Bij de afspraken die het waterschap maakt over de levering van biogas aan het gasnet  zullen vooral de gedragsregels over de integrale kostendoorberekening en de functiescheiding van belang zijn.

Het waterschap dient op basis van ten minste de integrale kostprijs de prijs van het te leveren biogas te bepalen. Zie voor meer informatie over het doorberekenen van de integrale kostprijs ook de handreiking Wet Markt en Overheid.

Ook mag het waterschap niet samen met de elektriciteits- of gasleverancier de prijs bepalen waartegen energie wordt verkocht aan een derde (zie hiervoor artikel 6 Mededingingswet of artikel 101 VWEU).

En verder dient het waterschap bij de taakverdeling te waken dat voor het maken van afspraken over de levering van het biogas niet dezelfde persoon verantwoordelijk is als voor de uitoefening van bestuurlijke bevoegdheden hieromtrent. Deze functies moeten gescheiden worden uitgevoerd.

Uitzonderingen: algemeen belang

Het waterschap hoeft niet bij al haar economische activiteiten te maken te krijgen met de Wet Markt en Overheid. De Wet is namelijk niet van toepassing op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Waterschappen (en andere overheden) kunnen onder bepaalde voorwaarden voor het verrichten van economische activiteiten een zogenaamd algemeen belang besluit nemen. De algemeen belangvaststelling voor  waterschappen vindt plaats door het algemeen bestuur van het waterschap.

Of sprake is van een algemeen belang, dient door het waterschap zelf (gemotiveerd) te worden vastgesteld. Het is hierbij verstandig aan te sluiten bij Europese beleidsdoelstellingen of Europese Verdragen, in dit geval bijvoorbeeld op het terrein milieu, duurzaamheid of innovatie.

Dus indien het waterschap, goed onderbouwd, kan motiveren dat het opwekken van en het leveren van biogas een activiteit is die het waterschap met het oog op algemeen belangdoelstellingen verricht, dan kan zij overwegen hiervoor een algemeen belang besluit nemen.

Het waterschap dient het besluit waarin de algemeen belangvaststelling is opgenomen, goed te onderbouwen. Belanghebbende ondernemers kunnen de reguliere inspraakmogelijkheden benutten en ook anderszins invloed uitoefenen op de door de overheid te maken keuzes.. Ook kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen een bestuursrechtelijk besluit tot vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang worden verricht, tenzij het bestuursrechtelijk besluit als een algemeen verbindend voorschrift is vormgegeven.
Zie voor meer informatie de handreiking wet Markt en Overheid.

Overige interne marktregels

Overigens kan een waterschap ook te maken krijgen met staatssteun-, aanbestedings- of DAEB-regels wanneer zij bijvoorbeeld in de uitvoering van deze biogas-activiteiten als opdrachtgever of financier van de betreffende diensten optreedt.

Meer informatie:

“Pluk de kansen van de interne markt”, Hessel et al, Den Haag, 2011, dr. A.Gerbrandy in hoofdstuk 4: Beleidskansen in het mededingingsrecht
Europees mededingingsrecht, Europa decentraal
Gedragsregels Wet Markt en Overheid, Europa decentraal
Algemeen belang besluit, Europa decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, Ministerie van Economische Zaken
Praktijkvragen met betrekking tot energieopwekkende activiteiten van waterschappen en mogelijke staatssteun, aanbestedings- en mededingingsaspecten

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X