Is de Wet Markt en Overheid van toepassing bij adviesdiensten aan andere gemeente?

oktober 2017

Onze gemeente heeft veel expertise opgebouwd over veiligheid, openbare orde en handhaving. Een naburige gemeente geeft aan behoefte te hebben aan dergelijke expertise. Onze gemeente kan en wil haar expertise op dit gebied ter beschikking stellen door middel van het leveren van bijvoorbeeld adviesdiensten of het tijdelijk aanbieden/uitwisselen van personeel. Dient de gemeente bij de kostenberekening voor het beschikbaar stellen van haar personeel aan een andere gemeente ten behoeve van adviesdiensten, rekening te houden met de Wet Markt en Overheid, en dan met name het vereiste van integrale kostprijsberekening?

Antwoord In het kort:

Ja, zodra er sprake is van een ‘economische activiteit’, dan is de gemeente in beginsel verplicht de integrale kosten door te berekenen. Bij het verlenen van adviesdiensten en verhuur van personeel aan een andere gemeente zal in de meeste gevallen sprake zijn van het ‘verrichten van een economische activiteit’ in de zin van de Wet Markt en Overheid. In de Mededingingswet is echter een uitzondering op de toepassing van de Wet Markt en Overheid opgenomen wanneer het gaat om het aanbieden van economische activiteiten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven. De economische activiteiten moeten dan bestemd zijn voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak.

Wet Markt en Overheid – economische activiteit

Overheden die zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten verrichten, moeten zich houden aan de Wet Markt en Overheid. Deze Wet is opgenomen in de Mededingingswet (hoofdstuk 4b van de Mw). Deze regels betreffen een aanvulling op de Europese mededingingsregels.

Een ‘economische activiteit’ wordt als volgt gedefinieerd: “iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt”. Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag worden niet als economische activiteit gezien, aldus de handreiking Wet Markt en Overheid (pagina 22 e.v.). Het moet dan gaan om een taak die tot de kerntaken van de overheid behoort of die wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen met die taken verband houdt. Het gaat hierbij om ‘typische overheidstaken’ (overheidsprerogatieven). De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft een lijst opgesteld met voorbeelden van economische activiteiten.

Indicatie economische activiteit

Of in een concreet geval ook daadwerkelijk sprake is van ‘een economische activiteit’ (waardoor de Wet Markt en Overheid in beginsel van toepassing is), hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Een sterke indicatie dat de door een overheidsorganisatie verrichte activiteit van economische aard is, is de aanwezigheid van verschillende aanbieders van dezelfde goederen en diensten op de markt. Hierdoor treedt de overheidsorganisatie in kwestie, feitelijk of potentieel, in concurrentie met deze aanbieders (zie bijvoorbeeld hiertoe zaak C-244/94, FFSA, C-115-/97-117/97, Brentjes Handelsonderneming B.V. of C-41/90 Höfner/Elser).

In dit praktijkgeval is het de vraag of andere aanbieders op de markt ook dezelfde specifieke en specialistische kennis met betrekking tot veiligheid, openbare orde en handhaving kunnen aanbieden als de gemeente in kwestie. Om dit exacter te kunnen bepalen is nader (markt-)onderzoek nodig. Indien blijkt dat er geen andere aanbieders op de markt zijn die deze specifieke diensten aan zouden kunnen bieden, dan lijkt er geen sprake te kunnen zijn van een economische activiteit in de zin van de Wet Markt en Overheid. Vanuit deze geschetste situatie lijkt de kans echter groot dat er andere partijen op de markt zijn die deze specifieke diensten ook zouden kunnen leveren. Daarmee is er dus sprake van een economische activiteit.

Doordat er sprake is van een economische activiteit, is de Wet Markt en Overheid in beginsel van toepassing. De uitlenende gemeente dient op basis daarvan in beginsel de gedragsregels Markt en Overheid toe te passen. Hieronder wordt ingegaan op de consequenties die de toepassing van de gedragsregels onder andere hebben (namelijk het doorberekenen van de integrale kostprijs). Vervolgens wordt een uitzonderingsmogelijkheid besproken op basis waarvan de Wet Markt en Overheid in dit praktijkgeval niet van toepassing blijkt te zijn en dus ook de integrale kostprijs niet doorberekend hoeft te worden.

Integrale kostenberekening wet markt en overheid

Eén van de gedragsregels Markt en Overheid schrijft voor dat overheidsorganisaties bij het aanbieden van goederen of diensten op een markt op zijn minst de integrale kosten in rekening moeten brengen bij de afnemers van de betrokken goederen of diensten (artikel 25i van de Mededingingswet). Het doel van deze bepaling is het voorkomen van oneerlijke concurrentie ten opzichte van private ondernemers.

Voor het berekenen van de integrale kostprijs zijn alle kosten relevant die samenhangen met het verrichten van een economische activiteit. Op basis van deze gedragsregel zou de uitlenende gemeente voor het bepalen van de prijs voor het verlenen van de adviesdiensten of de inhuur van personeel aan de inlenende gemeente dus in beginsel de integrale kostprijs moeten berekenen. Er is echter een uitzonderingsmogelijkheid op grond waarvan uitlenende gemeente de toepassing van de gedragsregels in deze casus buiten toepassing kan laten. Hieronder wordt daar nader op ingegaan.

Meer informatie over de wijze van integrale kostenberekening kunt u vinden in de Nota van Toelichting bij het Besluit Markt en Overheid. Zie voor meer informatie over de Wet Markt en Overheid en het doorberekenen van de integrale kostprijs ook onze website en de handreiking Wet Markt en Overheid.

Uitzonderingen toepassing Wet Markt en Overheid

De Wet Markt en Overheid kent een aantal uitzonderingsgronden in artikel 25h van de Mededingingswet. De Wet Markt en Overheid is in die gevallen niet van toepassing. In artikel 25h lid 2 van de Mededingingswet is bepaald dat de Wet Markt en Overheid niet van toepassing is op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak.

Casus: adviesdiensten aan een andere gemeente

In casu biedt de gemeente concrete adviesdiensten aan, aan een andere gemeente. Deze adviesdiensten ondersteunen de inlenende gemeente in haar uitvoering van taken op het gebied van veiligheid, openbare orde en handhaving. Openbare orde en veiligheid betreft een publieke taak van gemeenten (Burgemeester en de gemeenteraad) welke is vastgelegd in de Gemeentewet (artikel 172) en in de Politiewet. In dit praktijkgeval zijn de adviesdiensten dus bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijk taak (in de zin van art 25h van de Mededingingswet). Op basis hiervan kan de uitlenende gemeente een beroep doen op deze uitzonderingsmogelijkheid en dus haar adviesdiensten op het gebied van veiligheid en openbare orde en handhaving verlenen aan een andere gemeente, zonder dat zij daarbij rekening hoeft te houden met de toepassing van de Wet Markt en Overheid, waaronder berekening van de integrale kostprijs.

Aanbestedingsrecht

Wij wijzen u erop dat de gemeente die gebruik maakt van de adviesdiensten of de inhuur van personeel, vaak ook rekening dient te houden met de aanbestedingsregels. Er is namelijk vaak sprake van een overheidsopdracht voor adviesdiensten of de inhuur van personeel van de ene gemeente aan de andere gemeente. Maar ook vanuit het aanbestedingsrecht kan in dit praktijkgeval mogelijk  een beroep worden gedaan op uitzonderingsmogelijkheden ten aanzien van het bestaan van een aanbestedingsplicht. Denk bijvoorbeeld aan uitzonderingen ten aanzien van publieke samenwerking. Zie voor meer informatie hierover ook onze website.

Door:

Madeleine Heitmeijer-Broersen, Europa decentraal

Meer informatie:

Europees mededingingsrecht, Europa decentraal
Gedragsregels Wet Markt en Overheid, Europa decentraal
Aanbestedingswetgeving, Europa decentraal
Handreiking Wet Markt en Overheid, ministerie van Economische Zaken

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X