Onze gemeente wil een bedrijventerrein ontwikkelen op een stuk grond dat bijna volledig in handen is van één ontwikkelaar. Deze ontwikkelaar wil alles zelf realiseren en de openbare delen daarna aan de gemeente overdragen. Uit verschillende handleidingen over gebiedsontwikkeling blijkt dat het openbaar gebied in principe Europees aanbesteed moet worden, ondanks het particuliere eigendom. Kan de gemeente een eigenaar bij zelfrealisatie dwingen om de overheidsopdracht tot het aanleggen van het bedrijven terrein aan te besteden?
Antwoord in het kort
Ja, bij een succesvol beroep van een particuliere grondeigenaar op zelfrealisatie mag een gemeente als uitzondering haar aanbestedingsplicht voor een overheidsopdracht voor werken doorleggen. De volledige verantwoordelijkheid hiervoor blijft echter bij de aanbestedende dienst. Wanneer het niet lukt hierover afspraken te maken met de grondeigenaar, kan de decentrale overheid onteigening inzetten om alsnog aan haar plicht onder de Aanbestedingsrichtlijnen te voldoen.
Omgevingsplan, zelfrealisatie en onteigening
Provincies en met name gemeenten voeren beleid op de verdeling, indeling en inrichting van het grondgebied van Nederland. In overeenstemming met de op 1 januari 2024 in werking getreden Omgevingswet, voeren gemeenten bovendien primair de regels hierover uit. Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet heeft de gemeente de plicht om gewenste gebiedsontwikkeling te verwerken in een omgevingsplan en daarin te verwerken kostenverhaal, zoals is uitgewerkt in het Omgevingsbesluit. In het omgevingsplan kan de gemeente gebieden aanwijzen voor gebiedsontwikkeling. Bij gebiedsontwikkeling kan de gestelde vraag naar voren komen. Die vraag raakt echter aan meerdere kwesties, waaronder:
- het aanbestedingsrecht;
- het doorleggen van de aanbestedingsverantwoordelijkheid;
- voorwaarden voor legitiem onteigenen; en
- het zelfrealisatiebeginsel.
Zelfrealisatiebeginsel
Als een decentrale overheid een specifieke ontwikkeling met een terrein voor ogen heeft, bijvoorbeeld het bouwen van een schoolgebouw, sociale huurwoningen, of een bedrijventerrein, kan zij met privaat grondbezit in aanraking komen. Een gelegitimeerde methode om de gewenste ontwikkeling te realiseren is door de private grondeigenaren te onteigenen. Het Europees recht regelt in beginsel niets omtrent eigendom; dit is specifiek uitgesloten in artikel 345 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.
Ook voor onteigening geldt in Nederland sinds 1 januari 2024 de Omgevingswet, voorheen de Onteigeningswet. Artikel 11.5 van de Omgevingswet stelt drie criteria voor onteigening die de zogeheten onteigenaar alle drie moet vervullen:
- Aantoonbaar belang van de ontwikkeling, het gebruik of beheer van de fysieke leefomgeving voor de onteigening;
- Noodzakelijkheid van de onteigening; en
- Urgentie van de onteigening.
Bij de noodzakelijkheid kunnen grondeigenaren zich beroepen op het zelfrealisatiebeginsel, zoals omschreven in artikel 11.7 lid 2 Omgevingswet. Met het beroep op eigendomsbescherming kan een private ontwikkelaar claimen zelf te willen bouwen en dus de ontwikkeling zelf te willen realiseren. Wanneer een eigenaar dit beroep doet, komt de publieke aanbestedingsplicht van de decentrale overheid onder druk te staan.
Europese aanbestedingsplicht
De Aanbestedingsrichtlijn 2014/24 merkt gemeentes aan als ‘aanbestedende dienst’. Als aanbestedende dienst moet een gemeente openbaar aankondigen dat zij een opdracht voor het bouwen van bijvoorbeeld schoolgebouwen of sociale huurwoningen aan private projectontwikkelaar wenst aan te bieden. Via een stapsgewijze procedure kunnen meerdere geïnteresseerde partijen dan meedingen om die opdracht en zich inschrijven. De eerder genoemde spanning ligt in de plicht tot het voor mededinging van meer partijen openstellen van de opdracht en het beroep van de individuele grondbezitters op hun recht om het zelf te doen.
Voor dit spanningsveld heeft het Hof van Justitie met het Scala arrest (C-399/98) in 2001 duidelijkheid geschept. Uit deze uitspraak volgt namelijk dat grondeigendom niet aan de toepassing van de Aanbestedingsrichtlijnen in de weg staat. Aanbestedende diensten moeten de Europese aanbestedingsplicht naleven ook al stuiten zij op grondeigenaren bij de gebiedsontwikkeling. Volgens de feiten van de zaak lag zelfs wettelijk vast wie precies de gebouwen moest bouwen. Alsnog concludeerde het Hof dat de gesloten overeenkomst met deze partij een overheidsopdracht betrof, waarvoor de gemeente van Milaan het aanbestedingsrecht moest volgen.
Doorleggen van de aanbestedingsplicht
De aanbestedingsplicht rust op aanbestedende diensten, zoals gemeentes. Dit betekent dat zij een aanbesteding moeten uitschrijven en publiceren, om zo meer geïnteresseerde partijen te laten inschrijven. Deze plicht als verplichting in overeenkomst verwerken met de eigenaar – het “doorleggen” van de aanbestedingsplicht – is dus uitzondering en mag doorgaans niet.
Alleen wanneer de overheid gebonden is aan één private grondeigenaar, en die een succesvol beroep op zelfrealisatie toekomt, mag de aanbestedende dienst de aanbestedingsplicht doorleggen. Zie als voorbeeld de Scala-zaak waarin de grondeigenaar wettelijk als enige de uitvoering van het project op zich mocht nemen. De private partij moet deze doorlegging accepteren. Indien de overheid meer vrije keuze heeft qua marktpartijen, komt de aanbestedingsplicht weer volledig bij die aanbestedende dienst te liggen.
In deze situaties mogen opdrachtnemers zich niet beroepen op zelfrealisatie en tegelijkertijd deelname aan een aanbesteding weigeren. Het komt namelijk voor dat grondeigenaren menen dat zij vanwege hun eigendomsrecht als enige nu de opdracht zouden mogen uitvoeren. Daar kan de gemeente dus met het aanbestedingsrecht iets tegen doen. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling uit 2019 van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zegt dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat elk doorleggen van aanbestedingen aan private partijen voor rekening van de aanbestedende dienst komt: “de overheid is exclusief, als enige, verantwoordelijk voor de naleving van het Europese aanbestedingsrecht.” (zie pagina 112) Dat gezegd hebbende zou volgens diezelfde pagina in de Reiswijzer een overheid mogen overgaan tot onteigening, als een private partij een beroep doet op het zelfrealisatiebeginsel, maar weigert de aanbesteding te organiseren.
Conclusie: voorkomen beter dan genezen
Ongeacht of en zo ja in welke fase van de realisatie de overheid de grond in eigendom verkrijgt, moet de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht naleven om werken te realiseren. De waarde van zulke opdrachten moeten boven de aanbestedingsdrempels uitkomen. Privé-eigendom staat daar niet aan in de weg. Doorleggen dan wel onteigenen vormen een mogelijkheid om patstellingen te doorbreken.
Om zulke patstellingen te voorkomen is het om beleidskeuzes in het omgevingsplan te verwerken. Hiermee hoeven gemeentes het omgevingsplan niet zo te formuleren dat slechts één bepaalde eigenaar “werken” in de zin van Richtlijn 2014/24 zal moeten aanleggen. Het omgevingsplan zou hiervoor meer keuzemogelijkheden moeten bevatten. Dat zou gemakkelijker tot succesvolle aanbestedingen moeten leiden. Gemeenten kunnen bijvoorbeeld alternatieve locaties in de plan- en besluitvorming open houden.
Verder is het verstandig om voor een aanbesteding het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ te gebruiken. Dit criterium biedt mogelijkheden om meer locaties onafhankelijk aan te besteden. De aanbestedende dienst omschrijft dan in plaats van alleen de locatie, de voorwaarden of eisen waar de locatie aan moet voldoen om in aanmerking te komen.
Meer informatie
Aanbesteden, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gebiedsontwikkeling, Kenniscentrum Europa Decentraal
Samenwerking, Kenniscentrum Europa Decentraal
Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019, Ministerie van Binnenlandse Zaken
