Kan een eigenaar bij zelfrealisatie gedwongen worden tot aanbesteden?

februari 2014

Onze gemeente wil een bedrijventerrein ontwikkelen op een stuk grond dat vrijwel geheel van één ontwikkelaar is. Deze ontwikkelaar wil alles zelf realiseren en de openbare delen (ook daarna) niet aan de gemeente overdragen. Uit verschillende handleidingen over gebiedsontwikkeling maak ik op dat voor het openbaar gebied in principe Europees aanbesteed moet worden, ondanks het particuliere eigendom. Kan een eigenaar bij zelfrealisatie gedwongen worden tot aanbesteden?

Vervolgvragen

Hoe moet ik me dan voorstellen dat een particuliere grondeigenaar gedwongen wordt door de gemeente om aan te besteden? Het eerste onderdeel bij een opdracht zal immers zijn het verwerven van de benodigde grond. De eigenaar/ontwikkelaar hoeft zijn eigen grond toch niet te verkopen? Kan de gemeente voorkomen dat de ontwikkelaar op eigen terrein wegen en dergelijke aanlegt? Mag een gemeente naderhand deze delen niet overnemen? Hoe kan de eigenaar die zelf wil ontwikkelen, gedwongen worden aan te besteden en hoe regel je dan een eerlijke concurrentie? Als we als gemeente eerst de grond moeten kopen en vervolgens moeten betalen voor de aanleg van de weg zijn we mogelijk duurder uit. Eventuele onteigening werkt dus niet altijd in het voordeel van de gemeente.

Antwoord

Bij een beroep van een particuliere grondeigenaar op zelfrealisatie kan een gemeente in eerste instantie proberen haar aanbestedingsplicht ten aanzien van publieke werken ‘door te leggen’. Wanneer het niet lukt hierover afspraken te maken met de grondeigenaar kan de gemeente het instrument van het grondexploitatieplan benutten. Eventueel kan daarna nog overwogen worden om het instrument van onteigening in te zetten.

Meerdere vraagstukken

Uw vragen raken meerdere kwesties, waaronder het zelfrealisatiebeginsel en daaruit voortvloeiende vraagstukken als doorleggen en onteigening. Hierover is in de loop van de jaren veel gediscussieerd en geschreven. Bij projecten met een grote omvang en complexiteit bevelen wij dan ook meestal aan een gespecialiseerde adviseur of advocaat te raadplegen in geval van twijfel. In het hiernavolgende benoemen wij een aantal aandachtspunten.

Antwoord ten aanzien van verschillende vraagstukken

De beantwoording van uw vervolgvragen hangen samen met de grondposities en verschillende keuzes die aan de hand daarvan al dan niet kunnen of moeten worden genomen door gemeenten. Het algemene uitgangspunt is dat grondeigendom niet aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn in de weg mag staan.

Praktische uitvoering

De praktische uitvoering van dit uitgangspunt verloopt echter niet altijd even probleemloos. Alhoewel in theorie verschillende opties wellicht openstaan, lijkt dit in de praktijk niet altijd even wenselijk. Met name aangaande de door u genoemde nadelen rondom onteigening benoemen gemeenten vaak de praktische onwenselijkheid dan wel onhaalbaarheid hierbij.

Zelfrealisatiebeginsel

Bij het zogenaamde zelfrealisatiebeginsel kan bijvoorbeeld een ontwikkelaar met een beroep op eigendomsbescherming claimen dat hij met zijn ingenomen grondpositie een recht kan laten gelden, waardoor hij zelf tevens (aanbestedingsplichtige) werken zou mogen aanleggen.

EU aanbestedingsplicht

Het spanningsveld tussen het recht op zelfrealisatie en de Europese aanbestedingsplicht is ontstaan na de beroemde ‘Scala’ uitspraak (zaak C-399/98) van het Hof van Justitie EU. Deze uitspraak werd ook wel geïnterpreteerd als dat de Europese aanbestedingsplicht altijd nageleefd moet worden, dus ook als een gemeente afhankelijk is van bepaalde eigenaren met grondposities. Het Hof gaf aan dat grondeigendom niet aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn in de weg mag staan. Marktpartijen kunnen niet opvoeren dat zij zonder aanbesteding een opdracht zouden moeten krijgen omdat zij de voor het werk benodigde grond in eigendom hebben.

Decentrale overheden

Hierna ontstond een levendige discussie over de vraag hoe decentrale overheden hier mee zouden moeten omgaan. Inmiddels wordt onder meer uit de literatuur duidelijk dat vervolgens het vraagstuk van een zogenaamde ‘doorlegverplichting’ speelt of de vraag of in het kader van de grondexploitatie onteigening aan de orde zou kunnen zijn.

Doorleggen van de aanbestedingsplicht?

In grote lijnen blijkt uit Europese jurisprudentie inmiddels de volgende lijn:
1) ‘Doorleggen’ van de aanbestedingsplicht (van de aanbestedende dienst aan de uitvoerende partij van de openbare werken) mag indien er een noodzaak hiervoor is. Hiervan is sprake indien de grond voor 100% in eigendom is van een marktpartij en er sprake is van een wettelijk recht op zelfrealisatie. Zie hiervoor ook artikel 77 ev. van de Onteigeningswet. Ook moet de eigenaar bereid en in staat zijn om de bestemming te realiseren overeenkomstig de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering;
2) Doorleggen mag niet indien de gemeente de vrije keus heeft om door te leggen dan wel zelf aan te besteden. Dat is het geval als de gemeente 100% van de eigendom heeft.

Versnipperd grondeigendom

Bij versnipperd grondbezit is sprake van een praktische noodzaak tot samenwerking tussen gemeente en de particuliere grondeigenaar. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 geeft hierover meer informatie op pagina 70 ev.

Grondexploitatie en onteigening?

De Reiswijzer 2011 geeft ook aan dat volgens de MvT bij de (voormalige) Grondexploitatiewet sprake is van een patstelling indien de particuliere grondeigenaar op zijn standpunt van zelfrealisatie blijft en noch wenst mee te werken aan grondoverdracht aan de gemeente, noch aan doorlegging. Zie inmiddels voor grondexploitatie de artikelen 6.12 ev. van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.

Exclusief verantwoordelijk

Het wordt gemeenten in dit kader aangeraden in overeenkomsten te verwoorden dat de overheid exclusief verantwoordelijk is voor de naleving van het Europees aanbestedingsrecht. Dit kan inmiddels bijvoorbeeld ingevolge artikel 6.13 lid 2 sub c van het Besluit Ruimtelijke Ordening in het exploitatieplan worden geregeld.

Zelfrealisatieverweer

Daarnaast is van belang dat in een onteigeningsprocedure geen succesvol beroep op het zelfrealisatieverweer gedaan kan worden in het geval dat Europese aanbestedingsregels niet in acht genomen worden. Dit heeft de Minister van VROM indertijd aangegeven. Dit brengt met zich mee dat een gemeente die overgaat tot onteigening van gronden waarop de eigenaar zelf, in strijd met Europese aanbestedingsregels, openbare werken wil realiseren, niet kan worden tegengehouden door het zelfrealisatierecht.

Overige aandachtspunten?

Sowieso werd al aangeraden om beleidskeuzes niet zodanig te formuleren dat “werken” in de zin van de Europese Richtlijn per se door één bepaalde eigenaar moeten worden aangelegd. Mogelijkheden om nog te kunnen kiezen en dus een succesvolle aanbesteding te organiseren zouden daarom integraal onderdeel moeten zijn van het ruimtelijk- en locatiebeleid. Dit is uiteraard makkelijker gezegd dan gedaan.

Alternatieve locaties

Van rijkswege werd wel gesuggereerd om bijvoorbeeld alternatieve locaties in plan- en besluitvorming open te houden. Daarnaast werd ook wel aangeraden bij een aanbesteding het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ te gebruiken omdat dat mogelijkheden zou bieden om meer locatie onafhankelijk aan te besteden. Niet de locatie werd vervolgens omschreven, maar een omschrijving aan wat voor eisen de locatie moest voldoen (als een aanvullende voorwaarde).

Meer informatie:

Gebiedsontwikkeling, Aanbestedingen, Europa decentraal
Samenwerking, Aanbestedingen, Europa decentraal

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X