Kan een gemeente participeren in de aanleg van een zonne(panelen)park zonder de mededingingsregels te overtreden?

mei 2019

In het kader van het Programma Aardgasvrije Wijken heeft het Rijk geld aan de gemeente beschikbaar gesteld ten behoeve van een proeftuin voor een aardgasvrije wijk. De gemeente overweegt dit geld (deels) te gebruiken voor eigen rechtstreekse participatie in de exploitatie van een zonnepark, bijvoorbeeld via een nog op te richten rechtspersoon. Met welke mededingingsregels en/of staatssteunregels moet de gemeente dan rekening houden?

Antwoord in het kort:

In de bovenstaande geschetste situatie zullen niet zozeer de staatssteunregels relevant zijn, maar de regels uit de Mededingingswet (specifiek de Wet Markt en Overheid). Het lijkt er namelijk in deze casus op dat de gemeente zelf (via participatie in de op te richten rechtspersoon) mogelijke economische activiteiten gaat verrichten, bijvoorbeeld door het aanbieden van zonne-energie op de markt. Of de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) daadwerkelijk van toepassing is in deze situatie hangt sterk af van (de mate van) de participatie van de gemeente in de nog op te richten rechtspersoon. De staatssteunregels zouden om de hoek komen kijken wanneer de steun die aan de gemeente is verstrekt zou worden aangewend voor bijvoorbeeld subsidieverlening aan een onderneming die het zonnepark exploiteert.

Wet Markt en Overheid

Decentrale overheden die zelf, of via hun overheidsbedrijven, economische activiteiten verrichten, moeten zich houden aan de gedragsregels Markt en Overheid. Deze regels zijn opgenomen in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw). Gemeenten die bijvoorbeeld zelf een parkeergarage exploiteren, dienen volgens deze gedragsregels onder andere de integrale kosten aan gebruikers van de parkeergarage door te berekenen. Hetzelfde zou gelden voor een eventuele gemeentelijke exploitatie van een zonnepark. Om na te gaan of de Wet Markt en Overheid van toepassing is voor de op te richten rechtspersoon hangt af van de vraag of deze moet worden gezien als overheidsbedrijf.

Wet M&O ook van toepassing op overheidsbedrijven

Of de op te richten rechtspersoon moet worden gezien als een overheidsbedrijf waar de Wet M&O op van toepassing is hangt mede af van de mate van beleidsbepalende invloed van de gemeente in de op te richten rechtspersoon. Hoe groter die beleidsbepalende invloed is, hoe groter de kans dat de rechtspersoon wordt gezien als overheidsbedrijf. In dit voorbeeld wordt de participatie in de aanleg en exploitatie van zonneparken beschreven, maar dit kan ook gelden bij bijvoorbeeld participatie in een grondbedrijf, een regionale ontwikkelingsmaatschappij, of een publiek-privaat samenwerkingsverband. De Wet M&O geeft een nadere invulling van het begrip beleidsbepalende invloed. Artikel 25g lid 2 Mw bevat een uitputtende opsomming van de gevallen waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat is om het beleid te bepalen in een onderneming met een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Het komt er op neer dat er sprake moet zijn van een meerderheid van de stemrechten (niet om de meerderheid van aandelen). Ook de bevoegdheid om meer dan de helft van de bestuurders of toezichthouders in een rechtspersoon te benoemen is een vorm van beleidsbepalende invloed.

NB: Ook een onderneming in de vorm van een ‘personenvennootschap’, waarin een publiekrechtelijke persoon deelneemt, kan volgens de Wet M&O worden aangemerkt als overheidsbedrijf.

Integrale kostenberekening

De Wet Markt en Overheid (Artikel 25i Mw) bepaalt (als één van de gedragsregels) dat een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht tenminste de integrale kosten van het product of die dienst in rekening brengt bij de afnemers ervan. De gedachte hierachter is dat een overheid(sbedrijf) de mogelijkheid heeft om bij het verrichten van economische activiteiten gebruik te maken van publieke middelen, waardoor diensten en goederen aangeboden kunnen worden tegen een lagere prijs dan de kostprijs. Dit kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzicht van private ondernemers. Om oneerlijke concurrentie te voorkomen moeten overheden en overheidsbedrijven daarom voor hun economische activiteiten ‘minimaal’ de integrale kosten in rekening brengen. Hiermee wordt aan de over­heden ruimte gelaten om voor goederen of diensten een hogere prijs dan de integrale kosten te vragen. De integrale kosten van een product of dienst bestaan uit directe en indirecte kosten, waaronder vaste lasten, kosten van overhead, vermogen en afschrijving van kapitaal en andere goederen. Mocht de Wet Markt en Overheid van toepassing zijn (op deze op te richten rechtspersoon) dan zouden er voor de afnemers van de zonne-energie dus minimaal de integrale kostprijs in rekening moeten worden gebracht.

Algemeen belang besluit

De Wet M&O bevat een uitzondering voor economische activiteiten en voor bevoordelingen van overheidsbedrijven die plaatsvinden in het algemeen belang. Wanneer uw gemeente een algemeen belang besluit wil nemen, dan moet er een algemeen belang vaststelling plaatsvinden. Deze heeft het karakter van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een dergelijke vaststelling heeft ook rechtsgevolgen: de desbetreffende economische activiteiten of bevoordelingen vallen niet langer onder de Wet M&O. De algemeen belangvaststelling voor gemeenten wordt gedaan door de gemeenteraad. Voor meer informatie hierover of een stappenplan kunnen gemeenten onze website raadplegen. Tevens kunnen gemeenten de Handreiking Wet Markt en Overheid raadplegen. In deze casus zou de gemeente voor de exploitatie van het zonnepark een algemeen belang besluit kunnen nemen om zo niet te hoeven voldoen aan de gedragsregels uit de Wet M&O.

Staatssteunaspecten bij aardgasvrije wijken

Wanneer de gemeente een andere, private onderneming een financiële impuls zou willen geven om een zonnepark op te richten, door bijvoorbeeld een subsidie, een zachte lening/garantstelling of voordelige grondtransactie, dan is het raadzaam om ook de staatssteunregels in acht te nemen.

Europa decentraal heeft in samenwerking met het ministerie van BZK een publicatie uitgebracht over mogelijke staatssteunaspecten bij duurzaamheid. Deze vindt u hier.

Meer informatie:

Dossier: Europees Mededingingsrecht, Europa decentraal
Gedragsregels Markt en Overheid, Europa decentraal
Algemeen Belang Besluit, Europa decentraal
Aardgasvrij wonen, Europa decentraal

 

X