Kan een waterschap gebruikersrechten doorverkopen?

mei 2013

Ons waterschap wil een specifiek softwarepakket om een databank voor natuurbeheer te creëren. Een ICT-bedrijf maakt de applicatie voor de databank en is daarmee eigenaar van de techniek op basis van intellectuele eigendomsrechten. Het waterschap is eigenaar van de informatie. Is het mogelijk om het ICT-bedrijf te verzoeken alle rechten over te dragen, zodat het waterschap ook eigenaar wordt van de applicatie en deze kan verkopen aan gemeenten en andere waterschappen? Of is dit in strijd met het mededingingsrecht?

Versie september 2011

Antwoord

Nee, eigendom opeisen kan niet. Maar in voorkomende gevallen is het mogelijk dat een bedrijf een licentie verstrekt aan decentrale overheden. Daarnaast kunnen decentrale overheden, indien zij goederen en diensten aanbieden, onder de mededingingsregels vallen.

Intellectuele eigendom en het mededingingsrecht

Richtlijn 2004/48 (intelectueel eigendom) beschermt de maker van intellectuele eigendom. De bescherming van intellectuele eigendom en het verbod van misbruik van machtspositie van art. 102 VWEU leidt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU in veel gevallen tot botsingen. Onder zeer strenge voorwaarden kan de licentiehouder van de applicatie verplicht worden om een licentie voor de applicatie te verstrekken.

Economische activiteit

Echter de verkoop van data-applicaties geldt als een economische activiteit. Daarom is het belangrijk om vast te stellen of de voorgenomen activiteiten op het gebied van licentie/intellectuele eigendomverwerving en dienstverlening op het gebied van software en databanken onder een publiekrechtelijke taak vallen. Wanneer dit niet het geval is moeten de activiteiten tegen gebruikelijke marktvoorwaarden verricht worden en moeten de leveringen aan de andere gemeenten gebaseerd zijn op een integrale kostprijsberekening.

Intelectueel eigendom

Richtlijn Intelectueel eigendom en verklaring 2005/295 van de Europese Commissie inzake de handhaving van intellectuele eigendom zijn belangrijk voor de toepassing van intellectuele eigendomsrechten. Zo vallen de rechten van een maker van een databank onder beschermde intellectuele eigendom. De richtlijn stelt dat de bescherming van de intellectuele eigendom de uitvinder of maker in staat moet stellen profijt van zijn uitvinding of schepping te trekken.

Tegelijkertijd mag de bescherming van de intellectuele eigendom geen belemmering van het vrije verkeer van informatie of de bescherming van persoonsgegevens vormen. Overweging 12 van de richtlijn stelt dat de mededingingsregels (met name de art. 101 en 102 VWEU) onverkort van toepassing zijn op intellectuele eigendom.

Essential facilities

Voor de toepassing van het mededingingsrecht is hier het leerstuk van de esstential facilities van belang. De leer van de essential facilities schrijft voor dat een onderneming met een machtspositie gedwongen kan worden een product of een bepaald dienst te leveren of toegang te verlenen tot een bepaalde voorziening indien dit essentieel is voor een (potentiële) andere aanbieder om op de markt te kunnen.

Licentiehouder

Als de bouwer ook licentiehouder is van de database, wordt deze onder bepaalde omstandigheden op basis van art. 102 VWEU (art. 24 Mededingingswet) verplicht om licenties te verlenen voor het gebruikmaken van de applicatie door derden (wat het waterschap wil doen door de applicatie ook aan andere decentrale overheden te verlenen). Wel moet dan eerst een machtspositie worden vastgesteld.

Misbruik machtspositie

Uit het arrest IMS Health volgt dat een onderneming die een databank heeft gecreëerd, mogelijk misbruik van een machtspositie kan maken wanneer deze een licentie weigert aan gebruikers die hebben deelgenomen aan de ontwikkeling van die structuur. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat een onderneming met een machtpositie die een licentie weigert te verstrekken, pas misbruik van deze positie maakt in uitzonderlijke omstandigheden.

Zo moet de licentieweigering alle mededinging uitsluiten en de toegang van een nieuw product tot de markt belemmeren dat noodzakelijk is voor de dienstverlening van andere marktspelers (zie de arresten IMS Health en Magill).

Zelfde voorwaarden handelen als ondernemingen

Het Wetsvoorstel Markt en Overheid voorziet in een aantal gedragregels voor overheden. Dit wetsvoorstel is door de Eerste Kamer aangenomen. De verkoop van data-applicaties, maar ook licentieverwerving gelden als economische activiteit waarvoor naast een nationale ook een (Europese) markt bestaat. De gedragregels stellen voorop dat als de overheid zich op een economische markt begeeft, zij onder dezelfde voorwaarden moet handelen als andere ondernemingen.

Publiekrechtelijke taak?

Het is dus belangrijk om vast te stellen of de voorgenomen activiteiten op het gebied van licentie/intellectuele eigendomverwerving en dienstverlening op het gebied van software en databanken onder een publiekrechtelijke taak vallen. Als deze activiteiten niet op basis van een wettelijke taak worden uitgevoerd, moeten de leveringen aan de andere gemeenten gebaseerd zijn op een integrale kostprijsberekening en onder normale marktvoorwaarden.

Onderneming

Op het moment dat een overheid dus goederen of diensten op een markt aanbiedt, wordt de overheid als onderneming gezien (zie ook art. 25i Wetsvoorstel Markt en Overheid). Activiteiten die door de ene overheidsonderneming ten behoeve van de andere overheidsonderneming worden verricht, vallen buiten de reikwijdte van de gedragregels voor zover die activiteiten dienen ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak (art. 25h lid 2 Mededingingswet).

Meer informatie:

Gedragsregels Markt en Overheid, Europees Mededingingsrecht
Rijksoverheid, over Markt en Overheid

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X