Onze organisatie is een aanbestedende dienst maar schrijft zelf ook in op Europese aanbestedingsprocedures. Soms zijn hierbij onderaannemers nodig. Moet onze organisatie deze onderaannemers zelf ook weer aannemen door middel van een Europese aanbestedingsprocedure? Maakt het daarbij nog uit of onze organisatie zich samen met een andere publieke organisatie inschrijft?
Antwoord in het kort
Ja, een aanbestedende dienst die zelf inschrijver is in een Europese aanbestedingsprocedure moet, als aan alle andere voorwaarden daarvoor voldaan is en de drempelwaarde gehaald wordt, ook een Europese aanbestedingsprocedure starten voor onderaannemers. De Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 2014/24 maken geen uitzondering in deze omstandigheid. Wel spelen er een aantal praktische moeilijkheden in deze omstandigheid. Het maakt echter niet uit of de inschrijvende organisatie zich alleen of in combinatie met een andere instantie inschrijft.
Aanbesteden van onderaannemer
Als een inschrijver alleen niet voldoet aan de geschiktheidseisen van een opdracht, zoals financiële en economische draagkracht, technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid en -bevoegdheid, dan mag deze gebruik maken van onderaannemers om hier alsnog aan te voldoen. Dit blijkt uit artikel 2.92 en 2.94 van de Aanbestedingswet 2012 Een inschrijver mag zich ook op deze onderaannemers beroepen wat ervaringseisen betreft, zoals blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad. Het is echter ook mogelijk dat een inschrijver zelf ook als aanbestedende dienst geldt. Als deze organisatie dan onderaannemers werft om zelf aan de geschiktheidseisen van een opdracht te voldoen, dan kunnen de kosten van deze onderaannemers stijgen boven de Europese drempelwaarden. Overheidsopdrachten van een aanbestedende dienst met een waarde boven de toepasselijke drempelwaarde moeten Europees aanbesteed worden.
Vereisten onderaanneming in het algemeen
In het Siemens-arrest (C-314/01) heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat inschakeling van onderaannemers in beginsel mogelijk is. Naast Siemens heeft het Europese Hof van Justitie ook in diverse andere uitspraken benadrukt dat de inschrijver een beroep op een onderaannemer mag doen, zie Ballast Nedam I (C- 389/92) en Holst Italia (C-176/98).
In artikel 71 van Richtlijn 2014/24 en artikel 2.79 van de Aanbestedingswet 2012 zijn de bepalingen voor onderaanneming vastgelegd. Artikel 2.79 Aanbestedingswet 2012 bepaalt in lid 1 dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken kan bepalen dat een inschrijver in zijn inschrijving moet aangeven welk gedeelte van de overheidsopdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Dit is lastig in het geval van een aanbestedingsprocedure voor onderaannemers, omdat de inschrijver geen onderaannemers kan voorstellen als deze de uitslag van de aanbestedingsprocedure voor de onderaannemers nog niet weet. In het geval van toepassing van artikel 2.79 kan echter ook aangegeven worden dat men voornemens is om onderaannemers in te schakelen voor een bepaald gedeelte van de opdracht, maar dat nog niet bekend is welke onderaannemers dat worden. Dat wordt vaak geaccepteerd en leidt in veel gevallen niet tot uitsluiting.
Als men vreest dat dit desondanks het winnen van de opdracht in de weg staat, kan men de gehele aanbestedingsprocedure voor de onderaannemers doorlopen voordat men zich inschrijft voor de aanbesteding waarop artikel 2.79 van toepassing is, maar dit is zeer tijdrovend en kan ertoe leiden dat de hele aanbestedingsprocedure voor onderaannemers voor niets is doorlopen wanneer de hoofdopdracht aan iemand anders wordt gegund.
Voor het inschakelen van onderaannemers die noodzakelijk zijn om te voldoen aan de geschiktheidseisen gelden specifieke eisen. De ondernemer moet dan ervoor zorgen dat hij:
1) bij de aanbestedende dienst aantoont dat hij voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van de betrokken derde (artikel 2.92 lid 1 Aanbestedingswet 2012), en
2) de economische draagkracht en/of ervaring van de derde door de aanbestedende dienst laat toetsen aan de door deze gestelde geschiktheidseisen (artikel 2.92 lid 4 Aanbestedingswet 2012).
Onderaannemers die noodzakelijk zijn om te voldoen aan de geschiktheidseisen moeten bekendgemaakt worden bij de inschrijving. De vereisten van artikel 2.92 Aanbestedingswet 2012 kunnen voor een inschrijvende aanbestedende dienst moeilijkheden scheppen. Net als in de eerder beschreven situatie kan men namelijk bij inschrijving nog niet duiden wie de onderaannemers zijn en is het dus ook niet mogelijk om aan te tonen dat de inschrijver beschikt over hun middelen. Ook hier kan de inschrijver op de hoofdopdracht dit vermijden door de hele aanbestedingsprocedure voor de onderaannemers al te doorlopen. Deze eisen gelden niet in het geval dat de inschrijver zich niet op de financiële en economische draagkracht van de onderaannemers beroept om aan de geschiktheidseisen te voldoen en in dat geval hoeven onderaannemers niet doorgegeven te worden op het moment van inschrijving.
De hoofdaannemer sluit een overeenkomst met de inschrijvende aanbestedende dienst en deze laatste is als zodanig aansprakelijk. De onderaannemer is voor zijn eigen positie afhankelijk van de inschrijver, neemt geen zelfstandige positie in die sterker is dan de inschrijver en geniet dus geen verdergaande bescherming dan de inschrijver. Dit blijkt uit een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag.
De Aanbestedingswet 2012 stelt Europees aanbesteden verplicht voor overheidsopdrachten boven de drempelwaarden. Ook blijkt dat er geen uitzondering gemaakt wordt voor het geval dat deze opdrachten ter uitvoering zijn van een andere Europees aanbestede opdracht. Hieruit blijkt dat een aanbestedende dienst die zelf zich inschrijft in een Europese aanbestedingsprocedure en daarbij onderaannemers gebruikt, deze onderaanneming moet aanbesteden als aan alle normale voorwaarden daarvoor, zoals de drempelwaarden, voldaan is.
Gezamenlijk inschrijven
Wat betreft de vraag of het uitmaakt of een organisatie zich samen met een andere organisatie inschrijft, zijn er in de Aanbestedingswet 2012 geen specifieke eisen aan inschrijven in de vorm van combinaties gesteld. Het gaat dan zowel over eisen in het kader van de financiële en economische draagkracht als over de eisen van technische en beroepsbekwaamheid. Artikel 2 van Richtlijn 2014/24 definieert in lid 10 ‘ondernemer’ als ‘elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of ‘een combinatie van deze personen en/of lichamen’ en stelt in het volgende lid dat een inschrijver ‘een onderneming die een inschrijving heeft ingediend’ is. Dat wijst er op dat in beginsel combinaties zich mogen inschrijven op opdrachten. Artikel 19 bevestigt dit nogmaals in lid 2. Daar is ook vastgelegd dat voorwaarden aan combinaties die verschillen van die voor individuele inschrijvers alleen anders mogen zijn in zoverre de verschillen op objectieve gronden berusten en proportioneel zijn.
Combinatievorming vindt in de praktijk vaak plaats wanneer partijen duidelijke redenen hebben niet enkelvoudig, maar gezamenlijk in te schrijven. Het gaat hierbij meestal om een noodzaak tot samenwerking, niet alleen vanwege noodzakelijke spreiding van risico’s en allocatie van middelen, maar ook om gezamenlijke competenties te bundelen en om restcapaciteit te benutten. Wanneer een onderneming zelfstandig in staat is op een opdracht in te schrijven, ligt combinatievorming in de praktijk niet in de rede. Er is in de regel geen reden een dergelijke combinatie bij toetsing aan de eisen op een andere wijze te behandelen dan een zelfstandig inschrijver. In dit geval heeft het al dan niet gezamenlijk inschrijven met andere organisaties geen invloed op de vraag of de onderaannemers zelf aanbesteed moeten worden
Meer informatie
Overheidsopdracht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Publiekrechtelijke instelling, Kenniscentrum Europa Decentraal
