Onze gemeente heeft de volgende overheidsopdrachten afzonderlijk aan diverse ingenieursbureaus verstrekt: één voor het herinrichtingsontwerp van een gemeentelijke verbindingsweg, één voor het ontwerp van een woongebied tegen die weg aan en één voor het ontwerp van een groot park naast het woongebied. Elke opdracht heeft een waarde onder de Europese aanbestedingsdrempels. Is deze handelswijze verenigbaar met het aanbestedingsrecht?
Antwoord in het kort
Dit hangt af van de toepassing van de regels omtrent splitsing, clustering bij de vaststelling van de opdrachten en de toepassing van verscheidene beginselen. Het afzonderlijk aanbesteden van kleine, opeenvolgende, gelijke opdrachten kan strijd opleveren met de aanbestedingsregels, met name de beginselen van non-discriminatie en transparantie. Deze beginselen verplichten aanbestedende diensten tot zorgvuldige afbakening van de opdracht, met een focus op voldoende samenhang van in te kopen werkzaamheden. De waarde, inhoudelijke omvang en intrinsieke samenhang van een opdracht is van belang voor het aantrekken van potentiële opdrachtnemers. Anderszins moeten aanbestedende diensten kleinere partijen de kans geven mee te dingen. Bij zorgvuldige inachtneming van de beginselen moet de aanbestedende dienst tot de juiste en verantwoorde beslissing komen die een juridische toets moet kunnen doorstaan.
Beginselen
De relevante aanbestedingsrechtelijke beginselen voor deze vraag zijn objectiviteit, non-discriminatie, transparantie, proportionaliteit en het beginsel van de zorg voor voldoende concurrentie.
Het objectiviteitsbeginsel verplicht aanbestedende diensten om criteria te gebruiken die kenbaar zijn en terug te brengen zijn tot de verlangde kernprestatie en de voorwerpen van de opdracht. Dit betreft voornamelijk het hanteren van criteria die op feiten en voor menselijke waarneming vatbare informatie gebaseerd zijn. Dat maakt de informatie namelijk voor derden controleerbaar en verhoogt de betrouwbaarheid en functionaliteit van de te volgen procedures.
Het non-discriminatie/gelijkheidsbeginsel verplicht in het algemeen tot het gelijk behandelen van gelijke gevallen en het ongelijk behandelen van ongelijke gevallen naarmate hun ongelijkheid. Voor het aanbestedingsrecht betekent dit bevorderen van de ontwikkeling van gelijkwaardige concurrentie en het handhaven van gelijke kansen voor inschrijvers, ongeacht hun herkomst binnen de EU.
Het transparantiebeginsel is een afgeleide van het non-discriminatiebeginsel en verplicht tot het garanderen van gelijke kansen van inschrijvers door voorgeschreven procedures te hanteren. Dit komt enerzijds neer op het publiceren van de oproepen tot deelname aan de procedures. Anderzijds verplicht het tot publicatie van de voorwaarden van de opdracht, ook programma’s van eisen genoemd. Het beginsel om een gelijk speelveld te garanderen omvat veelal een combinatie van non-discriminatie en transparantie en ziet op het hanteren van dezelfde voorwaarden en het uniform volgen van dezelfde procedures voor alle inschrijvers.
Het proportionaliteits-/evenredigheidsbeginsel verplicht aanbestedende diensten tot zorgvuldige formulering van opdrachten en voorwaarden die in verhouding staan tot de opdracht. De aanbestedende dienst moet elke keuze dan ook afwegen en afdoende motiveren. Daarnaast moeten ook de opdracht en de procedure die de aanbestedende dienst kiest tegen elkaar opwegen. Elke handeling gedurende het aanbestedingsproces moet in verhouding tot de opdracht staan. Een aanbestedende dienst moet bijvoorbeeld een te grote opdracht opdelen in percelen of zelfs splitsen. Dit hangt af van de specifieke opdracht en de omstandigheden van het geval.
Het beginsel dat aanbestedende diensten verplicht tot het zorgen voor voldoende concurrentie ligt in het verlengde van de bescherming van het midden- en kleinbedrijf (hierna: “mkb”) in de Europese Unie. Aanbestedende diensten moeten opdrachten zo insteken dat in ieder geval in potentie meerdere inschrijvers aangetrokken kunnen worden. Dit beginsel zou derhalve moeten bijsturen bij (te) breed geformuleerde opdrachten.
Al deze beginselen hangen sterk met elkaar samen en kunnen elkaar zelfs overlappen.
Splitsings- en samenvoegingsverboden
Splitsing met het doel om buiten het toepassingsbereik van de aanbestedingsregels te blijven is strijdig met artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012. Het is onrechtmatig als de aanbestedende dienst afzonderlijke opdrachten bewust splitst en zo de waarde van elke opdracht onder de aanbestedingsdrempels houdt. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn als een aanbestedende dienst een opdracht tot het ontwerpen van een brug zo opsplitst dat elke ontwerpversie binnen een aparte opdracht valt, met afzonderlijke waarden. Een ander voorbeeld is het splitsen van een opdracht in twee identieke opdrachten, met (al dan niet gelijke) waarden onder de aanbestedingsdrempels. Die delen horen logischerwijs samen in één opdracht.
Daarnaast is het onnodig samenvoegen van opdrachten ook verboden op grond van artikel 18 Richtlijn 2014/24 en artikel 1.5 en 1.10 Aanbestedingswet 2012. Door samenvoegen zou een aanbestedende dienst namelijk een groot deel van het mkb kunnen buitensluiten. Voor het mkb is het doorgaans lastiger om op opdrachten met hoger geraamde waarden in te schrijven, of om aan de voorwaarden voor wijd uiteenlopende opdrachten te voldoen. Om onnodig samenvoegen te ondervangen verplicht artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 aanbestedende diensten tot de inachtneming van de volgende punten bij de vormgeving van opdrachten:
- de mate waarin de opdrachten samenhangen;
- het in kaart brengen van aantal en hoedanigheid aanbieders;
- invloed van samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor het mkb;
- gevolgen en risico’s van de samenvoeging voor de organisatie van de aanbestedende dienst.
Homogeniteit en motiveringsplicht
Een aanbesteder mag homogene (onderling samenhangende) overheidsopdrachten samenvoegen. Homogeniteit hangt af van de aard van de gewenste prestatie en het voorwerp van de opdracht. De aanbestedende dienst moet dit verantwoorden in de aanbestedingsstukken. Hoe specifieker de aanbestedende dienst de verlangde prestatie en het voorwerp ervan kan beschrijven, des te nauwkeuriger zij ook de homogeniteitsvraag kan beantwoorden. Hierbij maakt het overigens minder uit of een overheidsopdracht meerdere prestaties inhoudt met betrekking tot één object, één prestatie verlangt met betrekking tot meerdere objecten, of zelfs meerdere prestaties met betrekking tot meerdere objecten. Homogeniteit heeft namelijk met de motivering van de samenhang te maken.
Bij een opdracht voor het ontwerpen van twee bruggen lijkt het bijvoorbeeld in eerste instantie om een vergelijkbare prestatie te gaan. Echter, als de ene opdracht strekt tot het ontwerpen van een brug die vrachtverkeer moet kunnen vervoeren over een brede rivier, terwijl de andere een voetgangersbrug betreft over een smal beekje, dan zou dat op minder homogeniteit tussen de opdrachten kunnen wijzen. Dit kan een splitsing rechtvaardigen.
Als dezelfde afdeling binnen een ingenieursbureau meerdere opdrachten tegen dezelfde voorwaarden zou uitvoeren, voor dezelfde opdrachtgever, onder dezelfde CPV-code, zou dit (los van andere in overweging te nemen factoren) de schijn kunnen wekken dat het om gelijksoortige opdrachten gaat. Een aanbestedende dienst moet daarom in de aanbestedingsstukken motiveren dat de opdrachten niet zijn gesplitst met het doel om onder de werking van de aanbestedingsrichtlijn uit te komen, maar dat het om duidelijk afzonderlijke, niet samenhangende opdrachten gaat. Overige factoren zouden kunnen zijn:
- samenhangende doelen of functies;
- hernieuwde opdrachten;
- opdrachten met sterk samenhangende kostensoorten (zie ook de uitleg van Pianoo over de vormgeving van een opdracht).
Perceelverdeling
Om de toegankelijkheid van overheidsopdrachten voor het mkb in de EU te vergroten, stimuleert het aanbestedingsrecht aanbestedende diensten om grote opdrachten in percelen te verdelen onder een gezamenlijke totale waarde. De wet geeft hier ruimte aan de aanbestedende dienst, zie bijvoorbeeld overwegingen 78 en 79 uit de preambule van Richtlijn 2014/24, de ‘Europese code van best practices ter vergemakkelijking van de toegang van het mkb tot overheidsopdrachten’, artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit, pagina 23.
De wet verplicht niet om alle percelen ook feitelijk aan andere partijen te gunnen, omdat de aanbestedende dienst het voorrecht moet houden om alle percelen alsnog aan één partij gezamenlijk te gunnen. Voor grote projecten zou namelijk slechts één uitvoerende partij nodig of het meest geschikt kunnen zijn. Artikel 46 lid 1 Richtlijn 2014/24 en artikelen 1.5 lid 3 en 2.10 Aanbestedingswet 2012 geeft zelfs alleen de plicht aan aanbestedende diensten om in de aanbestedingsstukken uit te leggen wanneer zij het niet passend achten om een opdracht in percelen te verdelen.
Raamovereenkomst
Voor opdrachten met dezelfde voorwaarden kan een aanbestedende dienst ook een raamovereenkomst met één of meerdere ingenieursbureaus afsluiten. In dat geval moet de aanbestedende dienst de waarde van alle opdrachten ramen over de looptijd van de raamovereenkomst. Die looptijd mag in lijn met artikel 33 Richtlijn 2014/24 en artikel 2.140 lid 2 maximaal vier jaar zijn en slechts in uitzonderlijk gemotiveerde gevallen langer.
Omdat de aanbestedende dienst de waarde van alle opdrachten die onder de raamovereenkomst vallen bij elkaar op moet tellen, overschrijdt die overeenkomst hiermee eerder de Europese drempelwaarden. Dit betekent dat de aanbestedende dienst de raamovereenkomst eerst openbaar moet aanbesteden. Langs deze raamovereenkomst mag de aanbesteder vervolgens opdrachten volgens de voorwaarden van de raamovereenkomst plaatsen bij de inschrijvers die met naam in de raamovereenkomst staan.
In de zaak Simonsen & Weel (C-23/20) stelt het Hof dat elke raamovereenkomst, naast de geraamde waarde, het totale aantal prestaties moet bevatten voor te verlenen opdrachten onder de raamovereenkomst en daarmee een maximumwaarde.
Verkrijgen van informatie
Om te achterhalen hoeveel potentiële opdrachtnemers er zijn en zullen reageren en wat elk van hun leveringscapaciteiten precies zijn, kan een aanbestedende dienst overgaan tot consultaties (zie ook artikel 2.25 Aanbestedingswet 2012). Via zulke verkenningen van het werkveld kan de aanbestedende dienst nauwkeuriger haar voorwaarden bepalen om een zo scherp mogelijke aanbesteding te schrijven.
Repeterende opdrachten
Na de kernachtige vaststelling van de opdracht met het programma van eisen, moet de aanbestedende dienst een cumulatieve waardeberekening maken van alle elementen. Wanneer een decentrale overheid met een zekere regelmaat soortgelijke opdrachten verleent of wil verlenen en meer flexibiliteit per opdracht wenst, dan kan zij de berekeningsmethode voor de zogeheten repeterende opdrachten toepassen uit artikel 5 lid 11 Richtlijn 2014/24, of artikel 2.21 van de Aanbestedingswet 2012. Dit kan bijvoorbeeld gaan om het regelmatig opstellen van een bestek voor civieltechnische werken. Zie voor meer informatie deze Praktijkvraag.
Conclusie
Op zich lijkt er in de drie voorbeelden sprake te zijn van inzichtelijk, logisch gesplitste opdrachten. Afhankelijk van het onderzoek en de consultatie die de decentrale overheid heeft gepleegd, zou de aanbesteder kunnen concluderen dat expertise dermate verschilt per ontwerpobject dat zij deze gescheiden moet plaatsen. Als deze bovendien elk waarden boven de relevante aanbestedingsdrempels hebben, zijn de aanbestedingsrechtelijke gevolgen beperkt aangezien er in ieder geval dan een aanbestedingsplicht geldt.
Er bestaat aanleiding om de afzonderlijke opdrachten samen te voegen en mogelijk in percelen te verdelen: het betreft immers één soort dienst, namelijk ontwerpen, en de betreffende objecten houden nauw verband met elkaar en zouden dus gezamenlijk aangeboden kunnen worden.
Wanneer een gemeente niet heeft gekozen voor het afsluiten van een raamovereenkomst met één of meer ingenieursbureaus, maar per (soortgelijke) en herhaaldelijk voorkomende opdracht kijkt wat de geschiktste optie is, kan zij gebruik maken van de waardeberekeningsbepaling voor repeterende opdrachten.
Meer informatie
Splitsen en clusteren, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gemengde opdracht, Kenniscentrum Europa Decentraal
