Moet iedere sollicitant op grond van Europees recht gelijk behandeld worden?

augustus 2017

Onze provincie heeft een vacature open staan en houdt hiervoor binnenkort een sollicitatieprocedure. Op basis van het huidige personeelsbestand heeft de provincie voorkeur voor een man, die niet ouder is dan 40 jaar. Mag de provincie dergelijke eisen stellen bij de werving van nieuw personeel of schendt de provincie daarmee Europeesrechtelijke beginselen?

Antwoord in het kort:

Nee, in beginsel mag een werkgever – ook op grond van Europeesrechtelijke beginselen – niet een dergelijk onderscheid maken tussen sollicitanten. Het maken van onderscheid mag alleen in bepaalde gevallen. Bijvoorbeeld als voor een goede uitoefening van de functie specifieke vereisten van kandidaten nodig zijn. Of wanneer de werkgever de voorkeur geeft aan een bepaalde groep die ondervertegenwoordigd is in de organisatie, zoals vrouwen, etnische minderheden of mensen met een handicap of chronische ziekte. Een dergelijk uitzondering voor mannen is in Nederland echter niet toegestaan.

Richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen en wettelijk kader

De Europese richtlijn inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen (76/207/EEG) is opgesteld om de gelijkheid van mannen en vrouwen te verwezenlijken voor wat betreft de toegang tot arbeid, beroepsopleiding en de gelegenheid in hun beroep vooruit te komen. Daarnaast gaat de richtlijn in op arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van bezoldiging.

De richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen is in Nederland geïmplementeerd in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB). Daarnaast zijn in dit praktijkgeval ook de Nederlandse Algemene Wet gelijke behandeling (AWGB) en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) (ter uitvoering van Europese Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep) van belang.

Beginsel van gelijke behandeling

Artikel 2 van de richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen geeft een omschrijving van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen: ‘het beginsel (…) houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.’ De richtlijn noemt een aantal uitzonderingen op dit beginsel van gelijke behandeling. Deze worden hieronder besproken.

Uitzondering: Specifieke functievereisten

Ondanks het uitgangspunt van gelijke behandeling van mannen en vrouwen is het werkgevers (op grond van artikel 2 lid 2 van de richtlijn) toegestaan onderscheid tussen mannen en vrouwen te maken. Dit onderscheid is toegestaan wanneer het is gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht én wanneer dat kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is. Een voorbeeld hiervan is als gezocht wordt naar een mannelijke acteur voor een specifieke rol in een toneelstuk. Voor toepassing van deze uitzondering geldt dat het doel legitiem moet zijn en dat het vereiste evenredig aan dat doel is.

Bij de vacature van de provincie zijn de specifieke beroepsactiviteiten hoogstwaarschijnlijk niet van dien aard dat het legitiem en evenredig is om een onderscheid tussen mannen en vrouwen te maken. Van deze uitzonderingsmogelijkheid kan de provincie daarom waarschijnlijk geen gebruik maken.

Uitzondering: ongelijkheid opheffen

Daarnaast biedt de richtlijn in artikel 2 lid 4 ook de mogelijkheid om van het beginsel van gelijke behandeling af te wijken als het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen. Deze uitzondering is van toepassing wanneer daarmee wordt beoogd de nadelen op te heffen of te verminderen. Het onderscheid moet ook in een redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. In de Algemene Wet gelijke behandeling (AWGB) wordt deze uitzondering ook benoemd in artikel 2 lid 3. In de AWGB wordt de uitzondering daarnaast uitgebreid tot personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep.

Een werkgever mag dus op grond van het voorgaande wel een voorkeursbeleid hanteren voor vrouwen en etnische en culturele minderheden. Op basis van de AWGB op grond van handicap/chronische ziekte kan een dergelijke uitzondering ook gemaakt worden voor mensen met een handicap of chronische ziekte.

Jurisprudentie over voorkeursbehandeling

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) heeft de mogelijkheid om een voorkeursbehandeling bij de werving en selectie te hanteren ten gunste van vrouwen nader toegelicht in een aantal uitspraken. In zaak Kalanke (C-450/93) uit 1995 kwam het Hof onder andere al tot de conclusie dat een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen en promoties absoluut en onvoorwaardelijk voorrang verleent, verder gaat dan de bevordering van gelijke kansen en dus in strijd is met de richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen (76/207/EEG). Een voorkeursregeling is volgens het Hof echter wel toegestaan wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling door de werkgever, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de sollicitanten, en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten beschouwing laat, wanneer een of meer van die criteria de balans ten gunste van de mannelijke kandidaat doen doorslaan (aldus het Hof in Marschall (C-409/95)). Het Hof bevestigt deze uitspraken in Badeck (C-158/97) en Abrahamsson (C-407/98).

In de onderhavige sollicitatieprocedure van de provincie gaat het echter om de voorkeur voor een man. In de richtlijn en in nationale wetgeving wordt niet de mogelijkheid genoemd om onderscheid op basis van geslacht te maken waarbij mannen in een bevoorrechte positie worden geplaatst. Op basis van wet- en regelgeving is het dus niet toegestaan om dergelijk voorkeursbeleid te voeren voor mannen. Tenzij voor de functie specifieke vereisten zijn die verband houden met het geslacht én dat kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is.  Ook wanneer het gaat om mannen van een etnische minderheid of met een handicap of chronische ziekte, mag er onderscheid gemaakt worden.

Onderscheid op basis van leeftijd

Daarnaast heeft de provincie de wens om een kandidaat aan te nemen die niet ouder is dan 40 jaar. In beginsel is onderscheid op grond van leeftijd niet toegestaan op basis van Europese Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep  (artikel 1) en de hierop gebaseerde Nederlandse Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Een uitzondering op dit verbod tot leeftijdsdiscriminatie is mogelijk indien dit in nationale wetgeving ‘objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel’, aldus artikel 6 van richtlijn 2000/78/EG. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een werkgever op zoek is naar een junior voor een specifieke functie. Het bedrijf investeert in een opleidingstraject voor de junior en wil daar de komende jaren nog profijt van hebben. Ook continuïteit binnen het bedrijf kan een reden zijn om een junior aan te nemen, omdat het in het bedrijf veel oudere werknemers werkzaam zijn.

In de WGBL (artikel 7) is in het verlengde hiervan bepaald dat het verbod van leeftijdsonderscheid niet geldt als het onderscheid:

(i) gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;
(ii) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd;
(iii) anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Verder bepaalt de WGBL in artikel 3 lid 2 dat als in een vacaturebeschrijving onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, de grond daarvoor uitdrukkelijk wordt vermeld.

Conclusie

De provincie zou in dit geval op bovengenoemde gronden dus onderscheid kunnen maken op basis van leeftijd. Voorwaarde hiervoor is dat het doel op grond waarvan onderscheid op basis van leeftijd wordt gemaakt legitiem is en het vereiste evenredig aan dat doel is. Bovendien moeten deze gronden vooraf worden vermeld. Het is de provincie daarentegen niet toegestaan om een voorkeursbeleid te hanteren specifiek gericht op mannen.

Door:

Madeleine Heitmeijer-Broersen, Europa decentraal

Meer informatie:

Arbeidsomstandigheden, Europa decentraal
Richtlijn 76/207/EEG, inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen (9 februari 1976)
Solliciteren en discrimineren, College voor de rechten van de mens
Voorkeursbeleid, College voor de rechten van de mens
Mag een werkgever onderscheid maken tussen sollicitanten?, Rijksoverheid

MEER WETEN OVER DIT ONDERWERP?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG

X