Moeten financiële en bancaire diensten worden aanbesteed? (vervolg)

december 2016

Mijn gemeente wil extra kapitaal aantrekken om de uitvoering van een project te realiseren. Ten behoeve van een efficiënte financiële afwikkeling wil de gemeente hierbij tevens geadviseerd worden door een bank. In hoeverre moet een gemeente bancaire diensten in het algemeen en het aangaan van leningen specifiek aanbesteden onder de nieuwe richtlijn 2014/24?

Antwoord in het kort:

Bancaire leningen hoeven onder aanbestedingsrichtlijn 2014/24 niet te worden aanbesteed. Bancaire dienstverlening, niet zijnde leningen, wordt daarentegen onder deze richtlijn niet expliciet uitgesloten van het aanbestedingsregime. De wijzigingen in het huidige regime ten opzichte van het voormalige regime voor financiële en bancaire diensten werd in de praktijkvraag van 18 november nader besproken. Echter, er zijn voor specifieke vormen van dienstverlening mogelijk nog speciale, lichtere aanbestedingsvormen mogelijk. In deze praktijkvraag worden twee vormen van bancaire dienstverlening behandeld: verplicht af te nemen bancaire diensten zoals schatkistbankieren en dienstverlening met betrekking tot betaalrekeningen.

Schatkistbankieren

Er bestaat een categorie bancaire diensten waarvoor decentrale overheden verplicht zijn een rekening bij een specifieke instelling aan te houden. Dit geldt voor gemeenten bijvoorbeeld voor het zogenaamde schatkistbankieren, waarvoor gemeenten verplicht zijn bij de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG) een rekening aan te houden. Schatkistbankieren is bedoeld voor instellingen die een wettelijke of publieke taak uitvoeren en hiervoor gelden van het Rijk ontvangen.  Hiervoor kan mogelijk gebruik gemaakt worden van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, zoals staat in art. 32 lid 2b richtlijn 2014/24 (art. 2.32 lid 1 sub b Aanbestedingswet).

In dit artikel wordt bepaald dat de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking gerechtvaardigd is wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd. Deze uitzonderingsbepaling dient echter restrictief te worden uitgelegd. De aanbestedende dienst zal voor legitiem gebruik van deze uitzonderingsbepaling aan moeten kunnen tonen dat er maar één partij is die de opdracht kan uitvoeren. De aanbestedende dienst dient er rekening mee te houden dat zijn bewijs hiervoor kritisch onder de loep kan worden genomen.

Wettelijke verplichting

Om aan te kunnen tonen dat bijvoorbeeld een gemeente bij het afsluiten van een schatkistbankierenrekening gebonden is aan één bepaalde ondernemer, namelijk de BNG, kan aansluiting worden gezocht bij de Wet financiering decentrale overheden. In deze wet is de verplichting tot schatkistbankieren (zonder leenfaciliteit) voor decentrale overheden opgenomen. Op basis van deze wet is het voor een aanbestedende dienst niet mogelijk om de middelen die zij (tijdelijk) niet nodig hebben voor de uitoefening van hun publieke taken en verantwoordelijkheden aan te houden op een andere bankrekening dan op een SKB-rekening. De FIDO-handreiking van de BNG geeft meer informatie over verschillende vormen van financiële dienstverlening.

Regulier betalingsverkeer

Daarnaast schakelen decentrale overheden regelmatig financiële instellingen in. Bijvoorbeeld voor overheidsopdrachten aangaande dienstverlening voor hun dagelijkse betalingsverkeer. Indien de opdrachtwaarde voor het faciliteren van dergelijk gemeentelijke betalingsverkeer het drempelbedrag van € 209.000,- overstijgt, moet de opdracht in beginsel Europees worden aanbesteed. Deze dienstenopdrachten kunnen echter via een verticale samenwerkingsconstructie mogelijk uitgezonderd worden van de aanbestedingsplicht.

Verticale samenwerking

Bij verticale samenwerking wordt vanuit een aanbestedende dienst een opdracht aan een gelieerde publiek- of privaatrechtelijke instelling gegund, zonder deze opdracht aan te besteden. In jurisprudentie zijn een aantal criteria ontwikkeld waaraan moet worden voldaan. In aanbestedingsrichtlijn 2014/24 worden deze voorwaarden gecodificeerd in art. 12 lid 1 en lid 5. Een overheidsopdracht mag door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon worden gegund indien:

Toezichtscriterium

De aanbestedende diensten moeten over de interne entiteit ‘toezicht zoals op zijn eigen diensten’ uitoefenen. De manier waarop dit wordt uitgeoefend is niet relevant. Dat wil zeggen dat het toezicht door middel van particuliere of publieke bevoegdheden kan worden uitgevoerd. Bij de beoordeling van het vereiste van toezicht zoals op eigen diensten, moet rekening worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen. Deze zijn verder uitgewerkt in artikel 12 lid 3 sub i t/m iii.

Om te oordelen of de BNG gekwalificeerd kan worden als een separate instelling die onafhankelijk dergelijke besluiten neemt, is het belangrijk om mee te nemen dat de aandeelhouders van de BNG uitsluitend overheden zijn. De helft van de aandelen is in handen van de Staat en de andere helft van gemeenten, provincies en een hoogheemraadschap. Er lijkt echter niet te worden voldaan aan het toezichtscriterium van art. 12 lid 3 sub i. Hierin wordt bepaald dat hiervoor de besluitvormingsorganen van in dit geval de BNG zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten. De Raad van Bestuur van de BNG, één van de voornaamste besluitvormingsorganen, is niet op deze manier samengesteld en wordt ook niet benoemd door vertegenwoordigers van allee deelnemende aanbestedende diensten. De RvB wordt, omdat de BNG een structuurvennootschap is, benoemd door de Raad van Commissarissen en niet door de aandeelhouders.

In het werkdocument publiek-publieke samenwerking van de Europese Commissie zijn de criteria voor verticale samenwerking (aan de hand van jurisprudentie van het HvJ-EU) verder uitgewerkt.

Merendeelcriterium

Om te kunnen spreken van verticale samenwerking, moet de gecontroleerde entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verrichten met de controlerende aanbestedende dienst(en). Dit criterium heeft tot doel te waarborgen dat het EU-aanbestedingsrecht van toepassing blijft ingeval een onderneming op de markt werkzaam is die door een of meer aanbestedende diensten gecontroleerd wordt. Zodoende zou deze onderneming dus met andere ondernemingen kunnen concurreren. Volgens het HvJ-EU is aan het merendeelcriterium alleen voldaan indien de activiteiten van de interne entiteit zich hoofdzakelijk toespitsen op de aanbestedende dienst. Elke andere activiteit zou slechts marginaal mogen zijn. In de nieuwe aanbestedingsrichtlijn is dit percentage vastgelegd op meer dan 80% van de activiteiten. Dit zou betekenen dat niet meer dan 20% eventueel voor andere entiteiten zou kunnen worden verricht. Het percentage van meer dan 80% wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet, of een geschikte alternatieve op de activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken over de laatste drie jaar voorafgaand aan de gunning van de opdracht.

Om gebruik te kunnen maken van een verticale samenwerkingsconstructie moet vervolgens dus worden bepaald of de BNG niet meer dan 80% van haar activiteiten verricht voor een andere instelling dan de controlerende aanbestedende dienst of diensten. In dit opzicht is het noemenswaardig dat in de statuten van de BNG staat beschreven dat de instelling tevens als doel heeft privaatrechtelijk rechtspersonen onder bepaalde voorwaarden te financieren (art. 2 lid 3 sub b). Hierbij is het belangrijk om te noemen dat een aanzienlijk deel van de omzet van de BNG voortvloeit  uit leningen aan privaatrechtelijke rechtspersonen zoals woningcorporaties en zorginstellingen:  instellingen die weliswaar aanbestedingsplichtig zouden kunnen zijn zijn, maar geen aandeelhouder van BNG zijn.

Onze FAQ naar aanleiding van de bijeenkomsten rondom de nieuwe aanbestedingswet geeft meer informatie over de vereisten voor het gebruik van een verticale samenwerkingsconstructie, zie met name vanaf vraag 7.

Door:

Stijn Bijleveld, Europa decentraal

Meer informatie:

FIDO-handreiking, ministerie van Binnenlandse Zaken
Statuten van de BNG Bank, BNG
Praktijkvraag bancaire diensten deel I: Moeten financiële en bancaire diensten worden aanbesteed?
Werk, levering of dienst, Europa decentraal
Drempelbedragen, Europa decentraal
Verticale samenwerking, Europa decentraal
Samenloop opdrachten, Europa decentraal
Uitgesloten en voorbehouden opdrachten, Europa decentraal
Revolverende fondsen – leningen, Europa decentraal

Meer weten over dit onderwerp?

Werkt u voor een decentrale overheid of het Rijk en hebt u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met de helpdesk van Europa decentraal:

STEL UW VRAAG