Wij hebben een Europese openbare aanbesteding doorlopen met definitieve gunning tot gevolg. Er is een aankondiging van een gegunde opdracht gepubliceerd. Een aantal maanden later kregen wij van een onderneming die zich niet had ingeschreven het verzoek bekend te maken wie er zich naast de winnende inschrijver heeft ingeschreven op de opdracht. Deze onderneming is wel actief in dezelfde branche en had deel kunnen nemen maar heeft niet deelgenomen aan de aanbesteding of nota van inlichtingen of een klacht of kort geding aangespannen. Moeten wij hieraan meewerken? Welke belangenafweging moeten we uitvoeren en hoe verhoudt zich dit tot de Wet Open Overheid?
Antwoord in het kort
De informatieverplichting uit de Aanbestedingswet 2012 strekt zich niet uit tot niet-inschrijvers. Omdat deze wet specifiekere gevallen regelt dan de Wet Open Overheid is deze eerste met voorrang op de WOO van toepassing in de gevallen die deze regelt.
De Aanbestedingswet 2012
Relevant voor de informatieverstrekking door de aanbestedende dienst zijn artikel 2.52a en verder van de Aanbestedingswet 2012. Zo stelt artikel 2.57 dat in beginsel een aanbestedende dienst informatie die als vertrouwelijk aan hem is verstrekt of die de mededinging kan vervalsen niet openbaar maakt. Tevens relevant is artikel 2.138 van diezelfde wet. Volgens dit artikel moet voorop gesteld worden dat in dit geval van dit artikel ofwel sub c ofwel sub d zou kunnen spelen: een aanbestedende dienst maakt gegevens niet bekend als de openbaarmaking daarvan:
- de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden;
- afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.
Bij deze beide leden wordt de formulering ‘zou kunnen’ gebruikt, wat erop lijkt te duiden dat er snel een beroep op sub c of d gedaan kan worden: puur de hypothetische mogelijkheid van de genoemde gevolgen lijkt voldoende. De Memorie van Toelichting voor de Aanbestedingswet 2012 noemt bij de toelichting op artikel 2.134 echter over 2.138: ‘Van strijd hiermee zal over het algemeen geen sprake zijn. Een aanbestedende dienst die niettemin een beroep op een uitzondering noodzakelijk acht, zal dit dragend moeten kunnen motiveren’. Het toepassingsbereik van artikel 2.138, inclusief sub c en d, is dus hoogstwaarschijnlijk beperkt.
Jurisprudentie
Jurisprudentie wijst er echter op dat in een geval als het onderhavige er geen verplichting bestaat om de gevraagde openbaarheid te verlenen aan een partij die niet deel heeft genomen aan de aanbestedingsprocedure, zoals blijkt uit een uitspraak van de voorzieningenrechter Rotterdam van 8 augustus 2012. In een arrest van de Rechtbank ‘s -Gravenhage uit 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:14992) wordt verder genoemd dat er gelet op artikel 2.138 niet van de aanbestedende dienst kan worden verwacht dat er meer wordt prijsgegeven over de inschrijving van een andere partij dan in de gunningsbeslissing wordt vermeld. De jurisprudentie lijkt er verder op te wijzen dat de afweging die artikel 2.138 vereist gemaakt moet worden door de aanbestedende dienst. Dit zou verder nog logisch zijn aangezien alleen deze organisatie de betreffende informatie bezit.
Wet Open Overheid
Wat betreft de voorrang van de Aanbestedingswet 2012 op de Wet Open Overheid: op zichzelf bezien kan de WOO tot de conclusie leiden dat er gegevens over de inschrijving geopenbaard moeten worden, onder meer omdat artikel 1 van deze wet luidt: ‘Eenieder heeft recht op toegang tot publieke informatie zonder daartoe een belang te hoeven stellen, behoudens bij deze wet gestelde beperkingen’.
De Aanbestedingswet 2012 gaat echter voor op de Wet Open Overheid op grond van de lex specialis regel: omdat de eerstgenoemde specifiekere gevallen regelt dan de tweede, is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing in gevallen die daardoor expliciet geregeld worden. In de gevallen uit artikel 2.138 regelt de Aanbestedingswet 2012 specifiekere gevallen dan de Wet Open Overheid, die het specifieke geval van de publicatie van aanbestedingen betreft, waardoor deze informatie niet bekend gemaakt hoeft te worden.
Conclusie
Samengevat is in dit geval de Aanbestedingswet 2012 leidend wat betreft wat er geopenbaard moet worden. Hoewel er geen expliciete regelingen zijn die zien op bekendmakingen aan niet-deelnemers is het zeer waarschijnlijk dat deze informatie niet aan een niet-inschrijver bekendgemaakt hoeft te worden, zolang er goed gemotiveerd wordt waarom deze verstrekking afbreuk zou doen aan bedrijfsbelangen of de mededinging.
