Onze gemeente wil een opdracht voor het onderhoud van wegen aanbesteden. Het gaat om het vervangen van de asfaltdeklaag op een aantal wegen. In de CPV-woordenlijst vinden wij codes die wegenonderhoud als werk aanmerken, zoals 45233141-9 (Wegenonderhoud) en 45233220-7 (Wegdekwerkzaamheden voor wegen). Maar er is ook een code die onderhoud van wegen als dienst typeert: 50230000-6 (Reparatie, onderhoud en aanverwante diensten voor wegen en andere uitrusting). Is onze opdracht een overheidsopdracht voor werken of voor diensten, en waarom maakt dat uit?
Antwoord in het kort
De CPV-codes alleen geven het antwoord niet. Bepalend is de aard van de opdracht: wat laat u uitvoeren en wat is het resultaat? Het vervangen van een asfaltdeklaag is een civieltechnische werkzaamheid uit bijlage II van Richtlijn 2014/24/EU (klasse 45.23, bouw van wegen) en valt daarmee onder de definitie van een overheidsopdracht voor werken in artikel 2, lid 1, punt 6, van de Richtlijn en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. De CPV-code die daarbij past is 45233222-1 (Bestratings- en asfalteerwerkzaamheden). De dienstencode 50230000-6 is bedoeld voor opdrachten waarin het in stand houden en repareren voorop staat, zonder dat u een bouwkundig of civieltechnisch resultaat laat realiseren. Het onderscheid is van belang omdat voor werken een veel hogere Europese drempelwaarde geldt dan voor diensten.
Waarom het onderscheid ertoe doet
Het Europese aanbestedingsrecht kent drie soorten overheidsopdrachten: werken, leveringen en diensten. Voor elke soort geldt een eigen Europese drempelwaarde. De drempel voor werken ligt vele malen hoger dan die voor leveringen en diensten. U vindt de actuele bedragen op de pagina Drempelwaarden. Een opdracht voor wegonderhoud die als dienst kwalificeert, komt daardoor veel eerder boven de Europese drempel uit dan dezelfde opdracht als werk. Onder de Europese drempel verschilt het regime ook: voor werken schrijft artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012 via het Aanbestedingsbesluit het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) voor, volgens het beginsel pas toe of leg uit. Een verkeerde kwalificatie leidt dus tot een verkeerde procedure.
Het juridisch kader
1. Overheidsopdracht voor werken
Artikel 2, lid 1, punt 6, van Richtlijn 2014/24/EU omschrijft een overheidsopdracht voor werken als een opdracht die betrekking heeft op een van de volgende drie situaties:
- de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de activiteiten in bijlage II van de Richtlijn;
- de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;
- het laten uitvoeren, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst, die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp ervan.
Nederland heeft deze definitie overgenomen in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (begripsbepaling overheidsopdracht voor werken, onderdelen a tot en met c). Voor de kwalificatie van wegonderhoud is vooral de eerste situatie van belang: gaat het om een activiteit uit bijlage II?
2. Bijlage II: de lijst van bouwactiviteiten
Bijlage II van de Richtlijn bevat de lijst van werkzaamheden in de zin van artikel 2, lid 1, punt 6, onder a. De lijst volgt de NACE-indeling van sectie F, Bouwnijverheid, en koppelt daaraan CPV-codes uit afdeling 45. De bijlage vermeldt bij afdeling 45 uitdrukkelijk dat deze nieuwbouw, restauratiewerk en gewone reparaties omvat. Klasse 45.23 (CPV 45230000) betreft de bouw van autowegen en andere wegen, straten en paden voor voertuigen en voetgangers, inclusief het schilderen van wegmarkeringen. Bijlage II bepaalt verder dat bij verschillen tussen de CPV en de NACE de CPV-nomenclatuur geldt. Werkzaamheden aan het wegdek, zoals het vervangen van een deklaag, vallen onder deze klasse. Dat is de eerste aanwijzing dat de opdracht uit de vraag een werk is.
3. Het begrip werk: economische of technische functie
Naast de lijst van activiteiten kent de Richtlijn het begrip werk. Artikel 2, lid 1, punt 7 omschrijft een werk als het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bevat dezelfde begripsbepaling.
Het Hof van Justitie legt dit functioneel uit. In het arrest Auroux (C-220/05) overweegt het Hof in punt 41 dat de vraag of sprake is van een werk moet worden beoordeeld op basis van de economische of technische functie van het product van de verrichte werken. Het Hof bevestigde in dat arrest dat de aanleg van een recreatiepark met parkeerterrein, toegangswegen en openbare ruimten één werk vormt. Eerder oordeelde het Hof in Commissie/Frankrijk (C-16/98), punt 36, over onderhouds- en uitbreidingswerkzaamheden aan bestaande netten dat het bestaan van een werk moet worden beoordeeld aan de hand van de economische en technische functie van het resultaat. Het resultaat van onderhoud aan een bestaande voorziening wordt bij voltooiing een bestanddeel van de functie die die voorziening vervult (punt 37).
Toegepast op wegen: een weg vervult een technische functie (het dragen en geleiden van verkeer) en een economische functie (bereikbaarheid). Werkzaamheden waarmee u die functie herstelt of vernieuwt, zoals een nieuwe deklaag, dragen bij aan dat werk. Hetzelfde functionele criterium gebruikt het Hof om te beoordelen of een opdracht kunstmatig in kleinere opdrachten is gesplitst om onder de drempel te blijven (Commissie/Frankrijk (C-16/98), punten 28 tot en met 47). Dat verbod staat nu in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012. Meer daarover leest u op de pagina Percelen.
4. Overheidsopdracht voor diensten: de restcategorie
Artikel 2, lid 1, punt 9, van de Richtlijn omschrijft een overheidsopdracht voor diensten als een opdracht die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die bedoeld in punt 6. Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 zegt hetzelfde: een overeenkomst die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken. Diensten vormen dus een restcategorie. Pas als een opdracht geen werk is, komt u bij diensten uit. De volgorde van toetsen ligt daarmee vast: eerst nagaan of de opdracht onder de definitie van werken valt, pas daarna of het een dienst is.
5. Gemengde opdrachten: het hoofdvoorwerp
Veel onderhoudscontracten combineren werkzaamheden. Denk aan een meerjarig contract met inspecties, klein herstel, vegen en strooien, en daarnaast het periodiek vervangen van deklagen. Voor zulke opdrachten geldt artikel 3, lid 2, van de Richtlijn en artikel 2.12a Aanbestedingswet 2012: de opdracht wordt geplaatst volgens de regels die gelden voor het hoofdvoorwerp. Alleen bij een combinatie van diensten en leveringen, of van gewone en sociale diensten, bepaalt de hoogste geraamde waarde het hoofdvoorwerp. Bij een combinatie van werken en diensten is de waarde niet het enige criterium.
Het Hof van Justitie heeft dat uitgewerkt in Commissie/Italië (C-412/04). In de punten 48 en 49 overweegt het Hof dat het hoofdvoorwerp moet worden vastgesteld door een objectief onderzoek van de hele opdracht, op basis van de essentiële verplichtingen die kenmerkend zijn voor de opdracht, en niet op basis van verplichtingen die slechts bijkomstig of aanvullend zijn. De respectieve waarde van de prestaties is slechts één van de criteria. Overweging 8 van de Richtlijn sluit daarbij aan: een opdracht is alleen een opdracht voor werken als zij specifiek betrekking heeft op de activiteiten van bijlage II, ook als zij andere, daarvoor benodigde diensten omvat. Omgekeerd maken bijkomende werken van een dienstenopdracht geen werkenopdracht.
Voor een gecombineerd onderhoudscontract betekent dit: kijk naar de kern van wat u inkoopt. Staat het in stand houden van de weg centraal (inspecteren, kleine reparaties, reinigen, gladheidsbestrijding) en is het vervangen van een deklaag daarvan een uitvloeisel, dan ligt een dienstenopdracht voor de hand. Staat het realiseren van een civieltechnisch resultaat centraal (nieuwe deklagen, reconstructie van de fundering, herinrichting van de rijbaan) en zijn de overige taken daaraan ondergeschikt, dan is het een opdracht voor werken. Zie ook de pagina Gemengde opdracht.
6. De rol van de CPV-codes
De CPV is de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten, vastgesteld bij Verordening (EG) nr. 2195/2002 en herzien bij Verordening (EG) nr. 213/2008. Artikel 23 van de Richtlijn schrijft voor dat aanbestedende diensten de CPV gebruiken in hun aankondigingen. De CPV-code is dus verplicht in de aankondiging, maar de code bepaalt niet zelf of een opdracht een werk of een dienst is. De code beschrijft wat u inkoopt. De juridische kwalificatie volgt uit de definities in de Richtlijn en de Aanbestedingswet 2012 en uit de aard van de opdracht.
De CPV helpt wel als hulpmiddel. Alle codes uit afdeling 45 (Bouwnijverheid) zijn in bijlage II van de Richtlijn aan bouwactiviteiten gekoppeld en wijzen daarmee op een werk. Codes uit afdeling 50 (Reparatie- en onderhoudsdiensten) wijzen op een dienst. Voor wegen bestaan beide. Enkele voorbeelden uit afdeling 45:
- 45233141-9 Wegenonderhoud;
- 45233142-6 Herstellen van wegen;
- 45233139-3 Onderhoud van hoofdwegen;
- 45233220-7 Wegdekwerkzaamheden voor wegen;
- 45233222-1 Bestratings- en asfalteerwerkzaamheden;
- 45233223-8 Vernieuwen van rijbaanwegdek;
- 45233251-3 Vernieuwen van wegdek.
Daartegenover staat in afdeling 50 de code 50230000-6 (Reparatie, onderhoud en aanverwante diensten voor wegen en andere uitrusting), met daaronder onder meer codes voor het onderhoud van straatverlichting en verkeerslichten. Die dienstencode past bij contracten waarin het in stand houden en repareren voorop staat, zonder civieltechnisch resultaat. Wilt u een code opzoeken, gebruik dan de CPV-code zoekmachine van Kenniscentrum Europa Decentraal.
Toepassing op de vraag
De gemeente laat op een aantal wegen de asfaltdeklaag vervangen. Dat is een civieltechnische werkzaamheid aan het wegdek, die valt onder klasse 45.23 van bijlage II van de Richtlijn. Het resultaat, een vernieuwd wegdek, herstelt de technische en economische functie van de weg. De opdracht voldoet daarmee aan de definitie van overheidsopdracht voor werken in artikel 2, lid 1, punt 6, onder a, van de Richtlijn en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. De CPV-code 45233222-1 (Bestratings- en asfalteerwerkzaamheden) sluit het dichtst aan, eventueel gecombineerd met 45233141-9 (Wegenonderhoud). De dienstencode 50230000-6 past hier niet, omdat het zwaartepunt niet ligt op in stand houden of repareren, maar op het realiseren van een nieuw wegdek.
Het antwoord verandert als de gemeente in hetzelfde contract vooral in-standhoudingstaken inkoopt en het vervangen van deklagen daarvan een klein en afgeleid onderdeel is. Dan bepaalt het hoofdvoorwerp de kwalificatie en kan de opdracht een dienst zijn. De gemeente moet die afweging objectief maken en kunnen onderbouwen, op basis van wat de opdracht in de kern inhoudt en niet alleen op basis van de waarde van de onderdelen.
Decentrale relevantie en handelingsperspectief
Gemeenten, provincies en waterschappen beheren samen het grootste deel van het Nederlandse wegennet en besteden onderhoud regelmatig aan. De kwalificatie bepaalt welke drempel geldt, welke procedure u volgt en hoe u de waarde raamt. Dit kunt u doen:
- Begin bij de aard van de opdracht, niet bij de CPV-code. Beschrijf wat u laat uitvoeren en wat het resultaat is. Toets eerst aan de definitie van werken en bijlage II, pas daarna aan de restcategorie diensten.
- Combineert u in-standhouding en vernieuwing in één contract, bepaal dan het hoofdvoorwerp aan de hand van de kenmerkende verplichtingen. Leg die afweging vast in het aanbestedingsdossier.
- Raam de waarde volgens de regels die bij de kwalificatie horen: voor werken artikel 2.16 Aanbestedingswet 2012 (waarde van de werken plus de door u ter beschikking gestelde leveringen en diensten), voor diensten zonder totaalprijs artikel 2.17 (looptijd tot 48 maanden: totale waarde, langer of onbepaald: maandbedrag maal 48). Vergelijk de uitkomst met de actuele drempelwaarden.
- Splits een werk niet in kleinere opdrachten om onder de drempel te blijven (artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012). Het functionele criterium uit de rechtspraak geldt ook hier.
- Blijft een opdracht voor werken onder de Europese drempel, pas dan het ARW 2016 toe of motiveer de afwijking in de aanbestedingsstukken.
- Kies in de aankondiging de CPV-code die het resultaat het best beschrijft, zodat de markt uw opdracht vindt. Een code uit afdeling 45 bij een werk, een code uit afdeling 50 bij een dienst.
Meer informatie
Werk, levering of dienst, Kenniscentrum Europa Decentraal
Gemengde opdracht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Overheidsopdracht, Kenniscentrum Europa Decentraal
Drempelwaarden, Kenniscentrum Europa Decentraal
CPV, Kenniscentrum Europa Decentraal
CPV-code zoekmachine, Kenniscentrum Europa Decentraal
Percelen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Bron
Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, EUR-Lex (overweging 8, artikel 2, lid 1, punten 6, 7 en 9, artikel 3, lid 2, artikel 23, bijlage II)
Aanbestedingswet 2012, wetten.overheid.nl (artikelen 1.1, 1.22, 2.12a, 2.14, 2.16 en 2.17)
Verordening (EG) nr. 2195/2002 betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV), EUR-Lex
Verordening (EG) nr. 213/2008 tot wijziging van de CPV, EUR-Lex
HvJ EU 18 januari 2007, C-220/05, Auroux e.a., EUR-Lex (punten 37, 41 en 46)
HvJ EG 5 oktober 2000, C-16/98, Commissie/Frankrijk, EUR-Lex (punten 36 tot en met 38 en 42 tot en met 47)
HvJ EG 21 februari 2008, C-412/04, Commissie/Italië, EUR-Lex (punten 46 tot en met 50)
Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016), PIANOo